- 徐国栋;
2017年的《民法总则》成为2020年的《民法典》的第一编时,立法者做出了两处实质性的改动。其一是增加紧急替代监护,这是对公共卫生危机的应对措施;其二是否认了法人人格权的开放性。"其一"忽略了对宠物的准监护的替代安排,这是《民法典》坚持人类中心主义的结果,稍早于《民法典》颁布的新《波多黎各民法典》则赋予了有感动物以准主体的地位,使自己具有了21世纪的民法典的色彩。"其二"排除了法人有形象权。意大利的判例和学说承认私法人和公法人皆有形象权。在公共卫生危机中,我国一些公法人的形象遭到了应有的或不应有的损害,对于不应有的损害,有关主体应援引形象权应对。另外,公共卫生危机揭示了我国资源的有限性和《民法典》采用的自然人概念和自然人权利能力一律平等原则的冲突,尽管学者呼唤回归公民概念和有限平等立场,可惜《民法典》对此无回应。
2020年05期 v.38;No.223 1-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 324K] - 谢鸿飞;
《民法典》中的国家形象包括五个面向。国家作为保护者,践履对民事权利主体的消极义务、保护义务和给付义务;国家作为合作者,容让社会,承认民事习惯作为民法的补充性法源,不再通过国家政策影响民事裁判,适用比例原则权衡私法价值和公法管制目标,在公益、公共事业领域与社会合作;国家作为权利人,享有民法上的国家所有权,并通过国有企业从事经营行为,但受公法规制,以避免其遁入私法;国家作为教化者,培育自治自律的公民,并致力于家庭的"再家庭化";国家作为再分配者,在民法内部通过权利义务关系的配置和调整进行资源再分配。
2020年05期 v.38;No.223 12-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 235K] - 张红;
我国现行有关惩罚性赔偿之规定纷繁复杂,呈扩大趋势,包括附加于合同责任与侵权责任的惩罚性赔偿。《合同法》第113条第2款通过引致将《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第55条1款纳入合同责任中,其功能将由《民法典》第128条承载。惩罚性赔偿在合同被撤销、解除或宣告无效等情形亦可适用。合同责任之惩罚性赔偿适用于提供商品和提供服务两类合同。合同责任之惩罚性赔偿的理解适用与体系建构,应借鉴《民法典》第1185、1207、1232条蕴含的惩罚性赔偿之一般性要件及其与特别法的分工、协调。《消法》第55条1款符合惩罚性赔偿经典理论,为一般性规定。如案情不符合《食品安全法》规定的10倍赔偿、《旅游法》上的1-3倍赔偿等特殊规定,但符合《消法》第55条第1款时,法官释明后,应考虑一般规则的适用,不宜直接驳回。
2020年05期 v.38;No.223 25-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K]
- 戴建华;
法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层需求,是法治国原则的核心内容,包括法律关系或法律状态之安定性和法律所规定的权利义务之安定性两个方面。法的安定性之根本在于国家行为的安定性,要求法律规则具备明确性、稳定性、权威性和公信力,彰显着法律的秩序价值和公民基本权利保障。准确理解和适用法的安定性原则,对于破解现实中改革创新与法治的关系、基本权利保护以及树立法治权威等重大法治问题,具有无可替代的重要意义。
2020年05期 v.38;No.223 41-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] - 刘宪权;
新型支付平台功能多样化导致司法人员对网络侵财行为性质识别不清,新型支付过程中参与主体多元化导致刑民关系混淆。新型支付方式下网络侵财犯罪的司法认定应当关注"行为"本身,并且应当实现"同案同判"。新型支付平台可以"被骗"具有技术、理论和法律基础。新型支付平台从事的是金融业务,包括信用卡支付业务和小额贷款业务。新型支付方式下网络侵财犯罪不仅侵犯了他人的财产权,也侵犯了金融管理秩序。如果行为人利用新型支付平台的支付功能实施侵财行为,应当认定为信用卡诈骗罪。如果行为人利用新型支付平台的贷款功能实施侵财行为,应当认定为贷款诈骗罪。
2020年05期 v.38;No.223 47-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] - 刘之雄;
构成要件认识错误与违法性认识错误的划分,取代传统上事实认识错误与法律认识错误的分类,代表着认识错误分类功能化的合理发展趋势。但违法性认识错误与构成要件认识错误的界限混淆,对解读违法性认识错误的犯罪评价意义造成了困扰。其症结在于,理论上未能厘清违法性认识同构成要件的法规范性要素认识之间的关系。违法性认识错误限于抽象的违法性认识欠缺,不影响主观归责;行为人对不法行为的法规范性构成要素缺乏认识,属于构成要件认识错误,阻却犯罪的故意。贯彻刑法责任主义原则的恰当路径,不是将违法性认识或违法性认识可能性作为归责条件,而是将不法构成要件的法规范性要素纳入故意的认知范畴。
2020年05期 v.38;No.223 55-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] - 侯卓;
财税主管部门大量制定以"经国务院批准/同意"起头的规范性文件,主要指向税收优惠,兼及税率等一般课税要素。该做法意图在税收基本制度法律保留及禁止转授权的约束下,为财税主管部门的规范创制行为提供合法性供给,《税收规范性文件制定管理办法》第5条试图赋予该做法正当性。该条仅为"减税、免税"事项预留剩余立法空间,若干规范性文件涉及一般课税要素、"减税、免税"外其它优惠措施及普适性税率调整,无法藉该规定获致正当性。"经国务院批准/同意"不改变财税主管部门制定规范性文件的行为性质,批准/同意有转授权之嫌。财税主管部门确有掌握一定剩余立法权之必要,但需仰赖制度调整,不宜由其以违反上位法的方式自我扩权。
2020年05期 v.38;No.223 66-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 205K] - 李承亮;
侵权利润、许可使用费与损失之间并无必然联系,侵权利润和许可使用费并非间接估算损失的依据。侵权利润标准和许可使用费标准都是独立于损失标准的赔偿标准。我国《民法典》第1182条对多元赔偿标准采用的选择权模式应当推广到其他多元赔偿标准相关规定中。在现行法律框架下,侵权利润赔偿和许可使用费赔偿的请求权基础并无讨论的必要和空间,二者与损失赔偿一样,都属于侵权赔偿责任的具体类型。对于侵权利润赔偿和许可使用费赔偿而言,被侵权人受到的损失仅仅决定责任是否成立,而不决定赔偿的数额。赔偿责任的多元化使原本仅具损害填补功能的赔偿责任具备了利润剥夺功能和得利返还功能。与侵权利润、许可使用费相互替代的实际损失特指可得利益损失,可得利益损失以外的损失需要在实际损失、侵权利润、许可使用费之外另行计赔。惩罚性赔偿的计算基准只包括可得利益损失以及替代可得利益损失的侵权利润和许可使用费,不包括可得利益损失以外的损失。
2020年05期 v.38;No.223 77-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 204K] - 唐玉富;
被告撤诉同意权透过独立性权利和实质性权利的形态来实现增进诉讼两造实质平等和加强当事人程序保障的效能。然而,被告撤诉同意权在我国却是一种受到法院裁量权规制的非独立性权利,亦是被人为割裂为片面的、有限度的实质性权利。在变革民事撤诉过程中应将被告撤诉同意权构筑为不受法院权力强制干预的独立性权利,将法院权力从实质控制权改造为以形式审查权与阐明权的主要表现形式的程序控制权。同时,应当认真对待被告撤诉同意权,既要构筑精细的权利保障机制确保被告撤诉同意权具有独立支配撤诉效果的实质性,又要运用多种手段督促法院真正接受和利用被告撤诉同意权。
2020年05期 v.38;No.223 90-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K]
- 陈光斌;
监察官职业伦理是国家监察制度的重要组成部分,是指在党的领导下依法行使国家监察权的监察人员所应当遵守的职业道德准则。监察官职业伦理的渊源包括形式(效力)渊源和文化渊源两方面。监察官职业伦理的内容包括监察官职业伦理的原则、规则、具体规范三部分,监察官职业伦理的原则包括坚持党的领导原则、以人民为中心原则、依法治国与依规治党原则、主动监督原则,监察官职业伦理的规则包括忠诚规则、独立规则、清廉规则、保密规则、坚韧规则和礼仪规则。研究监察官职业伦理,有利于完善监察基础理论体系,并为制定《监察官法》、《监察委员会组织法》等相关法律法规提供学理参考。
2020年05期 v.38;No.223 154-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 229K] - 张伟;
南京国民政府时期,监察法制的变迁影响着监察权的配置与行使。从"善治"的理念出发,拓展既有成果中制度梳理和统计分析的视野,聚焦监察案例和档案资料,辅以监察权的宗旨与目标、运行效果与社会舆论为绩效评估参照系,检视各项监察权的运行实迹,分析、探讨其在反腐肃贪、人权保障等方面的具体成效,斟酌政治环境、官场积习、人员素养和配套机制上存在的制约因素。这除了有利于加深对于民国监察权的性质和定位的认识外,亦为当今监察体制改革与实践提供镜鉴。
2020年05期 v.38;No.223 169-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 244K] - 曹鎏;
职务违法调查作为监察调查的重要内容,其目的在于查清事实,收集与职务违法行为相关的证据。对职务违法调查性质的研究不能脱离监察调查权,应承认其作为新型权力的正当性,并在监察法视阙下探究其自身规律和特点。《监察法》实施两周年来,职务违法调查活动亦面临诸多难题。职务违法调查的法律规制路径,应在明确调查措施的界限、完备程序控权的规则体系、强化外部监督方面一体推进。对职务违法调查证据规则的把脉,需区分程序性取证规则和实体性认定规则,前者与职务犯罪调查证据规则相似,后者则要以类型化为突破口,适用梯度化证明标准。
2020年05期 v.38;No.223 184-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K]