- 江国华;
人是宪法的起点,也是宪法的归宿。宪法与人一样,都是特定环境的产物,人类正是在营造环境的过程之中创造了诸种法则。与所有法则之存在一样,宪法的存在也以人之存在为条件,但这种以人为条件的存在,又以其特有的方式渗入人的存在,成为人之存在的有机成分。如果说,人之存在的创造性本能构成了宪法制度得以优化的内在驱动力,那么,宪法之存在的规范性本质则构成了人类有组织之存在得以续展的基本条件。
2007年05期 No.145 3-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K] - 刘茂林;仪喜峰;
宪法是组织共同体的规则,这一命题是对宪法形而上的思考。宪法是国家根本法的观念具有时代局限性、文化局限性和逻辑局限性。共同体是解读宪法的核心范畴,共同体属性是关于宪法真实意蕴的核心叙事。宪法的正当性、最高性和根本性源自其组织共同体的事实本身,也是从共同体关系的互助性、共同体功能的自足性、共同体生活的整体性、共同体价值的终极性所自然演绎出的逻辑结论。
2007年05期 No.145 15-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] - 赵钢;
根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条,人民法院可以确认当事人之间超出诉讼请求范围达成的调解协议,这是最高人民法院在新形势下就完善诉讼机制以促进和谐社会之构建所作的一项重要的制度安排。就诉讼法理而言,当事人超出诉讼请求范围达成的调解协议,可被看成是一方当事人所提出的新的诉讼请求得到了对方当事人的认诺。鉴此,受诉法院对之作出的确认,并非典型意义上超诉请范围之不当处置,而是充分体现了诉讼调解的合意基础、开放原则以及"瞻前顾后"等特质,同时亦为实现调解与判决的"无缝对接"提供了制度基础。
2007年05期 No.145 23-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 83K] - 章武生;杨严炎;
群体诉讼具有提高诉讼效益,维护法律适用的统一,保护弱势群体的合法权益,追求公益以及强化实体法的实施等方面的价值和功能。但并非所有进入法院的群体纠纷都要通过这种方式加以解决,在实践中,从理论上或宏观角度推定的效果未必都能成为现实。许多群体纠纷案件采用一些替代性的方式,即其他具有解决群体纠纷功能的诉讼制度,可能效果更好。这两类方式各自有其发挥作用的空间和范围,协调并发挥好这两种解决群体性纠纷方式的作用非常重要。
2007年05期 No.145 27-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] - 陈旗;
法院调解制度在其历史发展中发挥着政治导向、法律规范、秩序协调、发展创新等功能,帮助实现民主、公正、和谐、文化传承等价值。但是,由于法院调解制度蕴含着理念的冲突,权利与权力的对抗,方式与机制的分离等要素,故需要以更加广阔的视野去认识与平衡,需要通过澄清调解原则的真意,划分调解权力的界限,建立完整的协调机制等方式进行制度改良,以期实现民主与法治、公正与效率、法院与社会的协同归一。
2007年05期 No.145 34-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K] - 许少波;
简易程序向普通程序转换的核心问题是程序转换的方式和效力问题。在此问题上,德国法比较注重程序的安定,在不得不转换时才予以转换;而日本法则更关注程序的灵活性、程序与纠纷类型的一致性以及当事人的程序主体性。根据我国的实际情况,简易程序向普通程序的转换具体应采两种方式:一是当事人申请转换;二是法院依职权转换。第一种方式需要由法院审查决定,第二种方式则须征得当事人同意。同时,在时机上应将这两种方式的转换均限制在案件受理后至判决宣告前。简易程序转换为普通程序后,有无必要重新立案、答辩、调查证据和开庭辩论,应当依据导致程序转换的原因以及这些行为和制度在民事诉讼中的特点与地位不同,作出有针对性的具体回答。
2007年05期 No.145 43-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] - 杨三正;王肃元;
"合法性"或者"正当性"一词,通常描述大众对一种制度,特别是政治制度的信任与支持,即公众认同。一种制度只有当它得到公众认同时,它才具有合法性或正当性。宏观调控作为一种重要的国家经济制度,也存在公众认同的问题。由于宏观调控事关国计民生,与公众利益息息相关,其实施结果就成了公众对之认同的主要标尺。而公众的认同包括多方面的复杂因素,不仅仅限于合乎法律。因为,从现实审视,即便是完全合乎法律的宏观调控行为,也未必会得到公众的认同。因此,对宏观调控的合法性,不能只从法律层面评判。除了符合法律的要求,宏观调控的合法性还取决于政治的、经济的、伦理的、文化的等多种评判依据。
2007年05期 No.145 49-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 107K] - 陈结淼;
反腐败国际合作机制是打击跨国腐败犯罪的基本保障。《联合国反腐败公约》对此提出了具体的要求。为此,我国应完善反腐败的国内刑事法律,加强反腐败国际合作的双边立法和合作措施,建立与该公约相衔接的反腐败国际合作机制,以满足我国反腐败实践的迫切需要。
2007年05期 No.145 54-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] - 陆诗忠;
研究结合犯的立法意义,就是要揭示立法者将数个犯罪的构成要件结合规定为一个犯罪构成要件的目的。中外刑法学界对此有着不同的认识。事实上,设置结合犯的立法意义在于克服运用现行刑罚制度惩罚特定数罪的不足,以加重犯罪人的刑事责任。结合犯作为一种加重犯罪人刑事责任的立法技术具有坚实的理论根基。
2007年05期 No.145 62-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] - 胡军;
联合国法律资料是国际组织出版物中一种最复杂、系统和悠久的文献资料。如何管理与利用好联合国法律资料,是我国21个联合国资料托存图书馆面临的共同课题。本文结合武汉大学法学院图书馆近8年来的实践,在分析总结联合国法律资料的特性的前提下,重点探讨了联合国法律资料的整理与检索。
2007年05期 No.145 70-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]
- 宋英辉;何挺;
由于我国取保候审制度在法律规定上的不完善,使其承担的降低审前羁押率的预期功能未能得到充分的发挥。鉴此,有必要借鉴加拿大保释制度的相关规定,对我国取保候审的性质与程序构造、取保候审的方式、取保候审中的证据运用、取保候审的救济以及未成年人取保候审的特殊规定等方面进行完善。
2007年05期 No.145 107-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] - 丛立先;
网络版权侵权行为日益常见。判定是否侵权,往往需要从侵权行为的构成要件入手。本文从侵权行为的一般构成要件入手,结合网络版权的特殊性,深入分析了网络版权违法行为与网络版权侵权行为的联系和区别,以及网络版权违法行为的阻却事由,探讨了网络版权损害事实的特征,阐述了网络版权违法行为和损害事实之间的因果关系,最后论述了网络版权侵权行为的归责原则,认为网络版权侵权行为有着自己独特的构成要件并得出最终结论:应针对不同情况分别适用过错责任原则和无过错责任原则。
2007年05期 No.145 114-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] - 肖本山;
教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪人之一,对其性质的探讨应在我国共同犯罪的立法框架内进行。对刑法第29条第2款规定的理解,应根据我国刑法的立法规定,注意刑法条款的整体性和协调性。刑法第29条第2款规定的内容应属于教唆(型)共同犯罪的未遂。对其处罚,应遵循刑法关于犯罪未遂的处罚原则。
2007年05期 No.145 120-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] - 陈建清;
学界关于动机与目的争论的主要原因是,刑事立法和刑法理论没有严格按照犯罪目的既有的概念来使用这一用语,同时,动机与目的的相对性也使两者的界限并非泾渭分明。以现行立法为基础、以动机与目的之本质属性为根据,在"超过的主观要素"中划分出犯罪目的和犯罪动机是可行的。目的内容的客观性和动机内容的纯主观性是划分两种主观心理因素的根本标志。在学理上,目的犯可以分为肯定性目的犯与否定性目的犯,单一性目的犯和选择性目的犯,实质上的目的犯和形式上的目的犯。刑法应当取消形式上的目的犯的规定,以免引起不必要的认识分歧和认定困惑。我国刑法指明的犯罪目的,多为犯罪目的,个别属于犯罪动机,也有一些并非属于超过的主观要素,其实是该罪的意志因素。其中,既有明示的规定,也有隐含的规定。金融诈骗犯罪、非法占有型财产犯罪以及贪污罪中的"非法占有目的"并非是超过的主观要素,实属各罪的意志因素。
2007年05期 No.145 127-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K]