- 王建国;
卡多佐的社会学法学思想有其特定的社会背景和生活阅历,他的演讲、著作以及司法意见无不阐发着一个核心的观点,那就是法律发展的真正源泉在于社会现实,因此,他倡导"司法必须适应社会现实",该思想在美国的司法理论界产生了很大的反响,成为美国社会评价司法效果的主要依据,他本人也因此而成为社会学法学的代表人物。卡多佐的社会学法学思想也给我国的立法与司法工作带来了某些启发。
2008年05期 No.151 3-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K] - 程乃胜;
对政体与政权组织形式进行区分是何华辉先生最重要的学术贡献之一。本文认为,政体和政权组织形式的确是既相互区别又相互联系的概念,相同的政体,可以有不同的政权组织形式。西方学者的政体观中并没有将政体与政权组织形式划等号;马克思恩格斯严格区分了政体和政权组织形式这两个概念。但在社会主义国家,政体与政权组织形式的确又具有同一性。
2008年05期 No.151 11-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K] - 马济林;
但凡遇有刑民牵连的案件,我国曾经的司法原则是绝对地强调国家公权优先,及至排斥公民对民事权利的行使,也即刑事优先。但随着改革开放的深入、市场经济的发展及权利本位观的确立,我国的司法原则已开始从刑事优先向民事优先转变,即在事涉刑事案件时,公民的民事诉权可与国家的刑事公诉权并行不悖,及至民事诉讼可先于刑事公诉而提起;与此同时,国不与民争利,公民对犯罪者的正当债权亦优于国家基于犯罪人犯罪而对之产生的"债权"。法律工作者应当与时俱进,自觉地践行从刑事优先到民事优先的转换。
2008年05期 No.151 16-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 116K] - 周阳;
海关担保制度是海关处理严密监管与贸易便利两者之间关系的有效手段。中美两国均已建立了海关担保制度。但与美国相比,我国应制定一部统一的海关担保法律法规,采取"归纳说明"与"授权条款"相结合方式阐述海关担保适用情形,同时注意限制"授权条款"无限扩大的趋势。对于担保人资格问题应充分细化,并将专业化担保公司保函纳入到海关担保物的范围之内,对海关担保的基本程序也应作出明确规定,特定海关担保业务的程序可以通过制定规章的方式予以解决。
2008年05期 No.151 21-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] - 刘广三;
"犯罪控制"就是使犯罪不超出一定范围或使犯罪处于自己的影响之下,即将犯罪状况限制在正常度以内。所谓犯罪正常度是指具体时空背景下国家和社会对犯罪状况可以容忍的限度。犯罪控制的首要选择是社会控制,即通过对影响犯罪生成的各种社会因素的控制把社会生产和社会生活组织尽可能带进持续发展的有序状态。犯罪控制的次级方案是法律控制,包括刑事立法控制与刑事司法控制两个方面。应当说,司法控制是我国当前和今后相当长的一段时期内犯罪控制的策略重点。在市场经济条件下,犯罪控制作为一个完整的控制系统,其组成要素中的施控者、受控者和控制作用的传递者都具有特定的功能,同时犯罪控制是一个处于始终不断的信息变换和反馈状态中的动态过程。
2008年05期 No.151 27-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K] - 简永发;
刑法中的义务冲突,是指行为人在身负两项以上不能同时履行的义务时选择其中一项义务履行,不得已放弃其它义务并造成一定损害后果的事实状态。这种状态的产生有法律设置上的矛盾与客观事实上的履行不能两方面的客观原因,是行为人不能回避、不能解决的矛盾。因此,义务冲突下的正确选择的行为应当成为排除犯罪性的事由,即使是义务冲突下不正确选择的行为造成不应有的损害的,也可以作为减轻或从轻处罚的事由。对于义务冲突法律性质的根据,大陆刑法学界有法益衡量说、社会目的说、社会相当性说、欠缺期待可能性说的争论,以上学说并非是矛盾的。在行为人选择履行高阶义务而放弃低阶义务时,行为应当基于社会相当性而予以排除犯罪性。即使是行为人错误地选择,也应当与完全不履行义务的行为予以区别,从而相应减免其刑。
2008年05期 No.151 38-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K] - 黎宏;
类推解释并不是一个面目狰狞的恶魔,令人闻之色变。其实,类推是一种法律解释方法,大家在日常的司法适用中都在有意无意地采用这种分析方法来对刑法进行解释。虽说从历史的经验教训的角度来看,各国在类推解释的适用上有过惨痛的教训,但这并不能说明其就没有存在的价值。只要对类推解释的结构作进一步的分析,在类似性的确定上作合理妥当的限定,类推解释仍是有其发挥作用的余地的。
2008年05期 No.151 45-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K] - 陈少林;顾伟;
刑事诉讼构造可分为横向构造和纵向构造二重形式,前者指控、辩、裁三方在各主要诉讼阶段中的法律关系,后者指控、辩、裁三方在整个刑诉程序中的法律地位和相互关系。刑诉横向构造的实质体现为在同一诉讼程序中控、辩、裁三方的制约与制衡关系,而纵向构造的实质则体现为审判程序对侦查程序的制约。我国的刑诉构造,无论是在侦查构造、审判构造还是在公、检、法三机关的法律地位与相互关系上,都存在诸多的问题与不足,应在立法上加以改造和完善。
2008年05期 No.151 51-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] - 向明华;
在海事诉讼领域,各国普遍地通过船舶扣押措施扩张其海事管辖权,导致海事管辖权冲突加剧。在船舶扣押领域适用不方便法院原则有利于缓和海事管辖权的国际冲突、方便法院审理及当事人诉讼。海事法院在适用不方便法院原则时,应权衡私益及公益保护等多方面因素,解决若干相关的程序衔接问题。
2008年05期 No.151 58-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K]
- 王清;
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定了对室外公共场所的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像成果以合理的方式和范围再行使用不构成侵权。本文认为,最高人民法院对再行使用包括营利性使用的答复意见乃是错误的比较法研究结论,并与我国合理使用制度的立法宗旨与内在机理严重冲突。在适用该规定过程中,相关司法判决存在着诸多论理错误。本文建议,"以合理的方式和范围再行使用"不应包括营利性再行使用。
2008年05期 No.151 107-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] - 张才琴;齐爱民;
个人信息的计算机比对制度是现代信息社会中政府部门对个人信息进行处理并加以利用的一种制度。一些发达国家在个人信息计算机比对技术的运用方面成效卓著。在我国,个人信息的计算机比对技术的开发和利用尚属初创,其制度建设更是尚未提上议事日程。通过立法规范个人信息计算机比对的范围、建立各个国家机关联合比对机制,保障个人权利不受侵害及法律救济措施的完善是当务之急,制定个人信息比对保护法势在必行。
2008年05期 No.151 115-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 101K] - 张勇;黄晓华;
枉法仲裁行为与我国刑法第399条规定的其他罪名相比,具有相同的司法渎职性质和枉法犯罪特征,有必要入刑。通过扩大性司法解释,本罪主体即仲裁人员可作为"准司法工作人员"而成为受贿罪的主体。对于仲裁人员既受贿又枉法的,其行为分别符合受贿罪和枉法犯罪的犯罪构成,属于具有交叉重合关系的法规竞合。对此情形应根据刑法第399条第4款的规定,依照"重法优于轻法"的原则进行处罚。
2008年05期 No.151 120-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] - 庄建南;黄曙;曹呈宏;叶建丰;
由于侦查权的属性乃是一种工具和手段,故在我国赋予检察机关职务犯罪侦查权与检察机关的宪法定位——法律监督机关并不冲突。各个国家或地区对职务犯罪侦查权的配置相去甚远,意图通过法律移植的方法将我国职务犯罪侦查权从检察机关中剥离出去,改由公安机关、监察机关或另行成立的机构行使,很可能水土不服。并且从实践来看,我国检察机关行使职务犯罪侦查权取得了明显成效。当前职务犯罪侦查权配置的问题主要是独立性弱、侦查措施匮乏,对此可通过实行检察机关垂直领导体制、赋予检察机关技术侦查权、建立强制证人作证制度等方法予以解决。
2008年05期 No.151 125-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] - 但未丽;
本文着重分析了司法所作为社区矫正执行机构的优势与局限,进而论述了在我国设置社区矫正专门工作机构的必要性,并提出该机构应设置在县级司法行政部门,且对如何建立执行机构的专职工作队伍及其主要工作环节进行了初步探讨。
2008年05期 No.151 134-138页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] - 罗水平;熊洋;
迄今为止,对于涉外民事诉讼期间,学界少有论及。本文就审限豁免、审限之规制模式及上诉期间、答辩期间等问题进行了论述,认为涉外民事诉讼的审限制度有待进一步完善,且"阶段控制式规制模式"优于"整体控制式规制模式";同时,我国现行立法对涉外民事诉讼上诉期间、答辩期间的特别规定纯属多余,实无存在之必要。
2008年05期 No.151 139-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 91K]
- 黎桦;张正印;
宋代立法上发生的重要变化需要从胥吏活动方面作进一步的解释。首先,防范和限制胥吏构成宋朝修法的基本动机。其次,高级吏人在历次大规模修法中发挥着不可替代的作用,从法典风格到内容倾向,都具有明显的吏人色彩。最后,胥吏活动与"例"的兴起有着密切关系,在用例和修例的反复冲突中,修例日益成为重要的立法活动,影响及于明清。因此,胥吏活动对宋代立法诸方面都发挥了极为关键的作用。
2008年05期 No.151 143-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] - 时显群;
在近代,为了追求救时和富国强兵的目标,中国的思想家们发现以商鞅和韩非为代表的先秦法家思想与西方先进的法治思想有许多相通之处,他们认为法家法治思想的复兴是中国起死回生之道。先秦法家法治思想在近代的再生不是复古,而是新生,是"返本开新",是"以西释中",是在未瓦解原始法家"以法治国"的学术根基,传承或部分保留了原始法家的思想源泉,借鉴西方近代先进法治理念的基础上,将先秦法家思想融入到现代法治思想体系中,并努力使其具有现代理论形态,以及现代化的表达方式。
2008年05期 No.151 150-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K]