- 张钧;
法律多元理论是西方法律人类学中的一个重要理论,引入中国后,对中国的民间法研究产生了重大影响。法律多元理论的最新发展趋势是不对国家法/非国家法作二元对立的分析,而是强调在具体场景中对二者复杂互动关系的具体观察。这种研究方法突破了经典的国家法/非国家研究中二元论的限制,将中国有关国家法与非国家法关系的研究引向了深入。
2010年04期 v.28;No.162 3-7页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K] - 孙国东;
哈贝马斯的法律合法化理论是通过"重构性进路"而间接捍卫合法化的规范性传统。康德"基于合道德性的合法性"论说将合法性建立在"同意"之上,但同卢梭不同的是它通过实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。尽管康德主张"法律"(正当、正义或权利)优先于"伦理"(德性),但这两者均从属于其实践理性法则。哈贝马斯通过"实践理性多态论"的建构及其在法律领域的运用,消解了康德在道德与法律之间设定的等级结构。
2010年04期 v.28;No.162 8-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K] - 李牧;
信息申请权不同于行政诉权、知情权,它是公民依法申请获取信息的重要权利。由于信息申请权设定的局限,传统观念的桎梏,救济途径的淤滞,信息申请权的实现面临诸多障碍。只有协调相关立法,落实配套实施办法,重塑和强化行政公务人员的新观念,完善信息申请权实现的动力机制,才能确保公民信息申请权的有效行使,《中华人民共和国政府信息公开条例》所规定的立法宗旨才能得以真正实现。
2010年04期 v.28;No.162 16-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] - 徐汉明;
以提高农业生产社会化组织程度为目标的"丹麦模式",对探索社会主义公有制及公有产权多种实现形式,创建农民土地持有产权制度,具有理论指导意义。我国现行农地产权制度安排的缺陷主要表现为土地公有产权实现形式凝固单一、土地承包经营权的性质不明晰、土地产权主体虚置、市场主体的缺位、土地产权保障制度不配套,这导致现代土地产权制度的功能难以充分发挥。弥补上述缺陷的一个全新思路是用"农民土地持有产权"替代"土地承包经营权",以此作为农村土地公有产权新的实现形式之一。
2010年04期 v.28;No.162 24-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K] - 李蕊佚;
生育是否是一项受宪法保护的基本权利?如果是,那么由于监禁的事实丧失或不可避免地丧失了部分权利的服刑人员是否可以主张生育权?面对越来越多的现实诉求,国家是否应该允许此类服刑人员在服刑期间尝试为人父母已经成为各国一个亟待解决的问题。本文拟从以下三个层面递进剖析服刑人员的生育权首先论证生育权是否是一项受宪法保护的基本权利;接着讨论服刑人员的生育权是否受到限制以及受限程度;最后比较分析英美各自建立的制度,以说明保护服刑人员生育权的可操作性。
2010年04期 v.28;No.162 29-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 204K] - 徐安住;
毒品犯罪的危害性和现状决定了相当长的时期内我国必须坚持严打的方针,在最高法院行使死刑核准权的形势下,探索毒品犯罪死刑适用意义重大。从源于实践的案例中提炼司法智慧,在理论上阐述司法经验不失为理论和实践相结合的思路。以《刑事审判参考》自1999年创刊以来刊登的毒品犯罪案例为范本,归纳毒品犯罪死刑适用中罪刑法定原则与罪刑相适应原则的统一、严打政策与宽严相济政策的兼顾、法律效果和社会效果的协调、毒品犯罪整体高危性和内部差异性的区别、毒品数量与其他情节的平衡等五个主题。
2010年04期 v.28;No.162 38-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] - 陈岚;高畅;
我国现行的"部分证据移送主义"的公诉方式弊端重重,一定程度上阻碍了我国对抗制改革的深化。而综合考虑各方见解后,构建一元公诉方式和二元公诉方式并存的公诉方式是较为合理的选择。
2010年04期 v.28;No.162 46-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] - 黄振中;
律师性质是律师制度中的一个根本问题,律师的定位问题在转型期日益凸显。关于律师的性质我国理论界与实务界众说纷纭。从新中国专门规定律师制度的法律的三次变化中可以发现,律师的性质必须与法官、检察官的性质相区别,律师的性质是由法律规定的,在不同时期是不断变化的,而且最终取决于不同阶段的社会生产力发展和经济基础。律师的性质不是单一的,而是多种职业属性的混合,具有法定性、政治性、服务性、委托性、执业性和自律性等特点。《律师法2008》对转型期律师的定位,有利于发挥律师业对中国社会和经济健康发展的促进作用。
2010年04期 v.28;No.162 52-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
- 黎四奇;
市民社会与政治社会的有力抗衡是大语境中法治化的必要条件。虽然主权者之间平等无管辖权的原则刺激了"国际市民社会"的单极化发展,但是"国际政治社会"的软弱可欺正使国际经济一体化与金融全球化面临一场严峻的可持续发展危机。此次全球化的金融危机实质上使得一个问题暴露无遗,即松散的金融监管国际合作并不可靠,国际金融安全保障必须踏上合作法治化的历程。主权理念是当下"国际政治社会"培育与成长中的难点与焦点,后危机时代如何在静止与动态之间对这一理念作出新的注解是合作法治化中所有难点的症结所在。
2010年04期 v.28;No.162 67-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] - 王立君;
国际组织作为国际法的重要主体,应当对其国际不法行为承担国际责任。这也是维护稳定和平的国际秩序的内在要求。继二读通过《国家对国际不法行为的责任(草案)》后,联合国国际法委员会已经开始研究起草了《国际组织的责任(草案)》。鉴于国家和国际组织作为国际法主体既有共同点也有不同点,相应地,两套草案有相似部分,也有不同的地方。中国加入了许多国际组织,为了处理将来可能发生的涉及中国的国际组织责任纠纷,我们应当重视对国际组织的责任规则加以研究。
2010年04期 v.28;No.162 74-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K] - 龚微;
面对全球气候变化问题的挑战,如何在不同的国家间协调彼此的权利义务,国际法发展出"差别待遇"的规范。差别待遇不同于区别责任,避免了国际法中责任制度发展不完善所导致的争议,有利于明确发达国家与发展中国家间的权利义务,已逐步在国际法,特别是在气候变化合作的国际立法中得以确立,并逐步完善和具体化,将对国际法的发展产生特殊意义。
2010年04期 v.28;No.162 80-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K]
- 蔡彦敏;
在"齐二药"假药案的民事审判中,追加被告、证明责任以及第一、二审判决等问题均是公众瞩目的焦点。该案系必要的共同诉讼,追加被告参加诉讼,有利于全面查明事实和确定责任。对假药损害的赔偿责任,应依相关主体对药品质量的保证责任和注意义务以及依照证明责任规则加以确定。该案一审判决所有被告承担无过错的连带责任,不符合有关民事实体法的规定;该案维持原判的二审判决同样违背了《民事诉讼法》的明确规定,超出了二审的审理范围且违背了上位法优于下位法之法律原则,这注定了该案审判的终审不终及其必然会走向再审程序。
2010年04期 v.28;No.162 124-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 749K] - 冉克平;
房屋承租人的优先购买权性质为形成权。承租人行使优先购买权时,出租人负有强制缔约义务,在出租人与承租人之间形成以出卖人与第三人之间所订立的合同条款为内容的合同,形成类似一物二卖的双重买卖关系。在房租租赁关系已经登记备案或者第三人知道租赁关系之时,承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力;反之,承租人的优先购买权不得对抗已经完成登记的善意第三人。出租人是否应当向第三人或者承租人承担债务不履行的责任,仍然应当以优先购买权是否具有对抗效力为基础予以判断。基于优先购买权制度的立法目的,共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权。
2010年04期 v.28;No.162 138-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] - 宋高初;
当代中国刑事司法领域出现的"破财免灾"现象主要表现为刑事"私了"、"以罚代刑"及刑事和解。各种形式的"破财免灾"现象虽产生原因各异,但均具有共同的社会背景,凸显着犯罪被害人合法物质损失难以得到有效弥补的司法现状。"破财免灾"虽能节省有限的司法资源,利于社会秩序的和谐与稳定,但也易削弱刑罚所具有的一般预防功能,故我国刑事司法机构应不断完善刑事司法信息公示方式以引导社会民众正确认识"破财免灾"现象。
2010年04期 v.28;No.162 145-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 102K] - 林亚刚;
如何有效地防止和打击组织他人从经济相对落后的国家或者地区偷渡到经济发达国家或者地区的犯罪活动,仍然是世界性的难题。在我国,随着对外开放的进一步深入,以劳务输出、经贸往来、旅游等名义骗取主管部门的批准取得护照、签证等,组织运送他人偷渡已经越来越集团化、职业化。偷渡不仅严重破坏一国的国(边)境管理,而且也会直接影响到国家与国家或者地区的关系,引发国际性问题。本文针对组织他人偷越国(边)境罪若干认定上的主要问题进行探讨。
2010年04期 v.28;No.162 150-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] - 王飞跃;
交易型受贿的本质与普通受贿无异。交易型受贿中的交易,是指具有影响作为当事人一方的国家工作人员财物总量可能性的双方当事人之间财产和(或)利益上的互换。交易型受贿行为因为具有形式上交易的类似性以及贿赂目的对当事人意思自治的制约性,既区别于普通受贿又区别于民事法律中的交易。"价格明显差别"标准因为存在内在逻辑混乱、导致法律漏洞、篡改受贿罪构成要件等诸多弊端而应予废止。对交易型受贿不应另设罪刑规范。
2010年04期 v.28;No.162 155-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K]