- 陈道英;
众所周知,詹宁斯与戴雪在对宪法惯例性质的认识上存在根本的对立,而这种对立是深深植根于他们所持的截然不同的宪法学研究方法中的。本文认为过份局限于自己的研究方法正是阻碍上述二人对宪法惯例的性质形成正确认识的主要原因。本文在对宪法惯例的性质提出自己看法的基础上,也对当下中国宪法学的研究方法单一化的倾向进行了初步反思。
2011年01期 v.29;No.165 3-9页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] - 张薇薇;
从我国宪法"人权条款"(即"国家尊重和保障人权"条款)在宪法规范体系中所处的位置、在中国法文化背景与当前时代背景下来看,它具有作为宪法具体权利的总括与成为宪法基本原则和价值的功能,且内在包含了对于宪法消极权利和积极权利的保护。宪法未列举权利条款可以在不损害宪法稳定性与宪法权威的前提下为新兴宪法权利的保护提供规范支持。我国宪法的"人权条款"为宪法未列举权利提供了"安身之所"。
2011年01期 v.29;No.165 10-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K] - 梁成意;
宪法所组织的共同体具有自足性,因而是根本法;其他法律部门所调整的社会生活领域不具有自足性,因而是部门法。以此立论,介绍了宪法与民法之关系的相关误解,针对性地探讨了二者关系的正解:宪法不是公法,而是统摄公法与私法的根本法;"根本法"与"部门法"功能各异,相互诉求、同等重要;民法典中既有民法规范,也有宪法规范;历史论据不仅具有时间之维,也具有逻辑之维。
2011年01期 v.29;No.165 18-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K] - 王青斌;
处罚法定原则要求处罚依据应当明确,但法律规范中的不确定法律概念又是不可避免的,因而不确定法律概念的存在对处罚法定原则形成了一定的冲击。对两者予以协调的路径包括在立法中适度限制不确定法律概念的适用并采用有效的手段增加处罚依据的明确性,通过法律解释明确不确定法律概念,以及将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围进而减少不确定法律概念被滥用的可能等。
2011年01期 v.29;No.165 26-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K] - 魏建国;
一般将自然科学的方法误用于人类社会认知与研究的做法,称作科学主义或唯科学主义。近代欧洲大陆法系的方法论含有浓重的科学主义特质并由此引发了诸多问题。法律本质的社会性和人文性决定了法律方法科学主义的不可行性。二战后大陆法系的方法论发生了人文主义转向。大陆法系方法论由科学主义向人文主义的转向意义重大,值得我们关注和省思。
2011年01期 v.29;No.165 32-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] - 孔繁华;
根据行政诉权存在的不同法律层面,可以将其分为基本权形态的行政诉权、制度形态的行政诉权以及实践形态的行政诉权。我国行政诉权的现实状况是基本权形态的行政诉权缺位,制度形态的行政诉权大于实践形态的行政诉权。为了追求诉权实现的理想状态,应做到实践形态的行政诉权向制度形态的行政诉权的回归,完善制度形态的行政诉权的立法规定,通过宪法确认基本权形态的行政诉权,最终确立保障相对人行政诉权的原则。
2011年01期 v.29;No.165 39-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K] - 邹佳铭;
实行着手理论产生于大陆法系特定的犯罪构成体系之下,是未遂犯成立条件中对符合基本构成要件的实行行为的修正,它解决的是构成要件的形式违法性与实质违法性阶层分离给实行着手判断带来的障碍。其意旨在于通过实行着手限制法官的自由裁量权,缩小未遂犯的成立范围,保障公民权利,但是在实际操作中反而增加了法官再次解释的机会。我国刑法中未遂犯的成立问题并不存在犯罪构成体系上的障碍,直接运用主客观统一原则就可以对构成要件进行合理解释,所以没有必要采纳实行着手理论。
2011年01期 v.29;No.165 48-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] - 刘晓山;
对于刑罚正当化根据理论中的报应论与预防论,应在横向上予以融合,在纵向上进行分配。横向上,应以报应论确立的责任主义设定刑罚的上限,以一般预防论确立的公众容忍限度确定刑罚的下限,再在这一幅度内积极追求特殊预防的目的。纵向上,则须考虑法定刑、宣告刑与执行刑的不同特征,为报应、一般预防与特殊预防分配不同的角色。
2011年01期 v.29;No.165 55-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K]
- 孙晋;
起源于美国的金融危机引发了全球经济的动荡,与美国有着密切联系的两大经济体———欧盟与中国也都不可避免地受到了冲击。在金融危机应对中,欧盟在出台系列产业政策措施的同时,坚持竞争政策执法,合理地协调了产业政策与竞争政策的关系。我国在金融危机应对中,更多地强调了产业政策的作用,而忽略了竞争政策的实施,不恰当地扭曲了市场竞争秩序。在后危机时代,我国应借鉴欧盟经验,加强竞争政策执法,合理协调竞争政策与产业政策的关系。
2011年01期 v.29;No.165 90-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 232K] - 王林彬;
在相互依赖的国际社会中,国际交往的本质是以国家权利的让渡为内容的交易活动,其同样存在交易成本。国际法为国际交往提供了制度保障,其功能在于通过产权界定、促进信息交流等方面来降低交易费用,促进国际合作。制度经济学中的交易成本理论为分析国际法的功能提供了新的研究视角,降低国际间的交易成本是分析国际法之"合法性"的内在依据。
2011年01期 v.29;No.165 100-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 107K] - 孙志煜;
制度与实践如何达致良性互动是区域一体化进程中的重要问题。鉴于经贸交往及解决实际问题的需要,区域法律制度在制定的过程中呈现出趋同化的发展态势,但由于制度在实践过程中多倾向于一种本土化的表达,从而造成制度与实践的疏离。这种疏离的出现有制度内、外的原因,要解决此问题,只有从不断发展的实践入手,使普适性的制度吸纳地方性实践,也让地方性实践贴近普适性的制度,才能形成制度与实践的良性互动。
2011年01期 v.29;No.165 105-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] - 龚向前;
国际法为应对传染病控制等全球性问题呈现出新的变革趋势。《国际卫生条例》(2005)从边境应急控制转换到前摄性风险管理的技术模式转换,表明国际法与国内法关系的新动向;它将"尊重人权和基本自由"确立首要的基本原则,体现了当代国际法的人本化新趋势;它在国际治理结构上的对非政府组织与软法的借重,见证了"全球行政空间"的涌现;它对援助义务的确立,有利于促进国际法从"共处法"向"合作法"的缓慢演进。
2011年01期 v.29;No.165 110-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K]
- 吴建雄;
在中国特色语境下,作为一种理念、行为、规范和制度的检察官客观义务,在预防刑事错案中,具有不可或缺的多元价值。其中,根本价值是保障人权,核心价值是公正司法,程序价值是控辩平等,体制价值是法律监督。实现这些价值,对在刑事诉讼领域最大限度地预防和减少错案,践行"强化法律监督,维护公平正义"的检察工作主题,具有重要的现实意义。
2011年01期 v.29;No.165 121-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K] - 石时态;屈国华;
湖南法院司法警察参与民事执行具有一定的普遍性,主要有协助执行、独立执行、"两块牌子"、司法警察局和执行警务局五种模式。司法警察参与民事执行,具有缩小执行成本、提高执行效益,增强威慑力量、保障执行秩序,加大执行力度、增强执行效果,优化执行队伍、增强执行能力等显著功效。但司法警察参与民事执行的法律规定不明确,程序规范不具体,权力分配不清晰,实践中存在的问题较多。应整合人民法院既有的执行局与司法警察机构,在人民法院设立相对独立的执行警务局,统一行使民事执行权和司法警务权。执行警务局按行政机构定位、设计、运行和管理,与同级人民法院和上下级执行警务局是"归口管理,双重领导"的体制。执行警务局人员定位为司法警察。在人民法院另设执行审判庭,按诉讼程序审理执行实体性争议,实现司法对民事执行权的监督和制约。
2011年01期 v.29;No.165 129-138页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K] - 蒋小燕;
日本刑法理论中采用"利益衡量论"和"相对淫秽性"的观点来对淫秽物品的"淫秽性"进行判断。但"利益衡量论"赋予了法官较大的自由裁量权,而且该说运用的前提———"利益"之比较并不明确;而"相对淫秽性"理论中,无论是"主观说"中依据作者或出版者的意图来判断,还是"客观说"中根据读者背景及环境来判断,都有其局限性。要认识淫秽物品所具有的淫秽性,在社会通念这种抽象的规范要素的基础上,采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化是妥当的。
2011年01期 v.29;No.165 139-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K]