评论·专论·争鸣

• “能动司法”之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析

  赵钢;

  "能动司法"的实践发端于美国的司法审查制度,其本意在于法院应积极主动且不拘泥于成规地为社会不公提供司法救济。在我国,对"能动司法"不仅在理论上存在误读,在实务操作中更是被明显异化。如果概要地将"能动司法"理解为法院依职权运作,则在我国现行的民事诉讼规则层面,不仅在部分诉讼行为的实施上而且在有关诉讼程序的启动上都已明确体现了"能动司法"之本旨。在我国当前的民事司法实践中,诉前调解之盛行、"社区法官"之派驻、巡回审判之复兴等均非真正意义上的"能动司法",而是从根本上违背民事司法权运作规律以及我国现行民诉法相关规定的短视操作,故应予以摒弃。在中国当下的法治语境中,"能动司法"的前提必须是"依法司法",其本质要求则应是"积极司法"。

  2011年02期 v.29;No.166 3-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 1059K]
  

• 化解社会矛盾的法律机制创新

  汪习根;

  社会转型致使中国正处在社会矛盾的凸显期,如欲标本兼治,就应当站在法哲学的高度,辩证施治:在情理法动态平衡中完善释法说理机制;以法律功能二元论为导引创设社会风险评估法律体系;依司法权特质区隔司法调解与非司法调解以优化法律判断路径;在"三位一体"新程序理念下重塑法律协作关系模式;奉执法之互动与人本理念强化民意表达释放机制。

  2011年02期 v.29;No.166 15-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 1200K]
  

• 宪法中住宅概念之研究

  廖丹;

  住宅是公民赖以生存的场所,各国宪法都将住宅权作为基本的人权加以保护,但是当前宪法学理论对此研究的并不多。宪法中的住宅问题具有相当的复杂性,因而对于住宅概念需要从多角度来审视。宪法上的住宅以通识上的住宅为基础,根据权利的目的和性质,分为作为财产的住宅、作为隐私的住宅,作为社会保障的住宅三个层面上的概念。

  2011年02期 v.29;No.166 23-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 1260K]
  

• 论基本权利之国家义务:理论基础、结构形式与中国实践

  杜承铭;

  基本权利的国家义务有其宪法哲学基础,是权利需要决定了国家义务,作为客观规范或客观价值秩序的基本权利理论为宪法权利国家义务的存在提供了宪法哲学基础。与不同的基本权利类型结构对应的国家义务结构类型包括基本权利的国家尊重义务、保护义务和实现义务,不同的国家义务主体对不同的国家义务履行的重点与方式是不同的。我国宪法建立了初步的国家义务宪法规范,但是对这些国家义务性规范缺乏足够的重视与研究,致使没有建立起我国基本权利的国家义务理论,从而使基本权利的保障存在许多问题。

  2011年02期 v.29;No.166 30-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 1391K]
  

• 主客观相统一原则与刑事证明标准的层次性研究

  聂立泽;苑民丽;

  主客观相统一原则作为刑法中的一项基本原则,对定罪与量刑均有重要的制约作用。在其发挥作用的过程中,证明标准是一个关键之点并发挥着桥梁作用。就动态的定罪量刑过程来看,从立案、起诉到审判的过程展现了证明标准逐步清晰与升高的纵向层次性,从轻罪、重罪到死罪案件的审判实践中又显示出证明标准的逐步严格与审慎的横向层次性。认识了主客观相统一原则与证明标准的动态辩证统一关系,对指导司法机关正确地把握法律真实与客观真实的关系进而科学地定罪量刑是大有裨益的。

  2011年02期 v.29;No.166 39-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 1457K]
  

• 自由主义权利哲学困境下的网游乌托邦

  李蕾;

  网络游戏是传统游戏发展的高级阶段,是技术乌托邦的产物。网络游戏的乌托邦与现实世界资本的逐利本性的矛盾不仅对传统道德及价值理想提出了挑战,而且直接冲击着传统的法律秩序。网络游戏既对传统法律价值构成挑战,又解构传统法律理论和制度,需要在法律父爱主义的启示之下予以规制。

  2011年02期 v.29;No.166 46-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 1584K]
  

• 检察机关行使行政公诉权的正当性阐释

  刘拥;刘润发;

  检察机关行使行政公诉权是当今世界主要行政法治国家的普遍做法。由于历史等原因,行政公诉权在我国尚未能上升到立法层面,但并不能因此而否定我国检察机关行使行政公诉权的正当性。正是由于行政公诉权在我国具有法律监督权和诉权的双重特点,检察机关行使行政公诉权才具有坚实的理论基础。不仅如此,我国检察机关还有行使行政公诉权的历史传统和现实依据。

  2011年02期 v.29;No.166 52-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 1652K]
  

国际法论坛

• WTO法中的“冲突规则”——一个相对封闭的WTO争端解决法律适用系统的形成

  许楚敬;

  冲突规则的作用在于决定哪些国际法规范应优先适用。但是,《WTO协定》本身没有包含处理WTO法与其他国际法之间关系的一般冲突条款,但又不能机械地适用《维也纳条约法公约》第30条,且难以有国际公法的冲突规则适用的空间。DSU第3.2和19.2条根本不构成一条冲突规则,而是作为对WTO涵盖协定的过于宽泛的解释的一种制约或限制。处理WTO法与其他国际法之间关系的冲突规则隐含在DSU第7.1、7.2、11和19.1条的规定之中。从上述冲突规则可推断,WTO形成一个相对封闭的争端解决法律适用系统,从而排除了实体的其他国际法规则的适用。

  2011年02期 v.29;No.166 57-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 1690K]
  

• 《涉外民事关系法律适用法》第42条评析3——我国国际私法对消费者之保护

  于颖;

  新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定,本文专门针对该条进行评析,认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步,但同时存在诸多不尽人意之处,通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析,探寻第42条缺陷产生之原因,进而提出对该条款的改进意见。

  2011年02期 v.29;No.166 65-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 1661K]
  

• 德国政府采购法促进中小企业发展规则之嬗变与启示

  肖军;

  各国政府采购法普遍含有促进中小企业发展的规定。我国《政府采购法》仅原则性地规定政府采购应有助于促进中小企业发展,尚需细化,同时还须考虑未来加入《政府采购协定》承担相关条约义务的要求。德国政府采购法明确地将拆分招标作为促进中小企业发展的具体措施,并以规则-例外要求保障其有效实施。其有关规则的嬗变表明,拆分招标不会违反非歧视等《政府采购协定》规则。德国政府采购法促进中小企业发展的规则值得我国借鉴。

  2011年02期 v.29;No.166 71-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 1865K]
  

民商法园地

• 侵权行为违法性的判断标准

  李承亮;

  根据"不得损害他人"的自然法原则,将致他人损害的行为原则上认定为违法行为,这种违法性判断标准过于宽松;根据"法律未禁止即为许可"的自由观念,将致他人损害的行为原则上认定为合法行为,这种违法性判断标准又过于严格。法律应当区分权利与权利以外的利益,对于侵害权利的行为,尤其是侵害绝对权的行为,"损害即违法";而对于侵害权利以外的利益的行为,"法律未禁止即为许可"。二元的违法性判断标准能够平衡保障权益和保护自由这两大价值目标。

  2011年02期 v.29;No.166 77-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1838K]
  

• 美国新自由主义金融监管路径失败的背后——以美国证券监管失利的法律与政治成因分析为视角

  罗培新;

  2010年7月21日,被称为美国"大萧条"以来最严厉的金融改革法案——《多德-弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》,经奥巴马总统签署后正式生效。它标志着美国从此开启了与新自由主义分道扬镳的金融监管路径。美国大幅收紧监管尺度,其原因可以从SEC监管证券市场失利中寻找到部分影子。汲取SEC监管失败的教训,我国亟需走出证券监管的唯"美"主义迷思,信守监管的基础价值;完善"冷冻期"规则以降低裙带关系对监管绩效的侵蚀,合理配置惩戒及监管资源以缓解执法捉襟见肘之不利态势。

  2011年02期 v.29;No.166 85-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 2073K]
  

可持续发展与环境法治

• 我国当代水法治的历史变迁和发展趋势

  张炳淳;

  在我国经济社会高速发展态势下,水资源的稀缺已经成为制约经济社会发展的桎梏。在此背景下,水资源的法律保护成为我国法治建设的重点之一。本文以我国当代水法治的内容为标准,分析了当代水法治建设的发展变迁史,并在此基础上分析了我国当代水法治的八大发展趋势。

  2011年02期 v.29;No.166 98-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 2121K]
  

• 论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性——以环境权理论为基础的证立

  杨朝霞;

  环保机关依法履行了环境监管职责,仍不能有效保护环境的,可作为原告,提起旨在维护公共性环境公益的环境民事公益诉讼。具体而言,环境权、诉讼信托和自然资源国家所有权的理论为环保机关提起环境民事公益诉讼奠定了理论上的正当性基础。环境权是环境公益诉讼最核心的权利基础,为了更理性、更科学地对其进行理论研究和制度设计,今后务必高度重视对环境权的研究。

  2011年02期 v.29;No.166 105-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 2249K]
  

立法研究

• 激情犯情节法定化的立法思考

  胡学相;许承余;

  激情犯情节法定化问题目前正成为我国刑法学界讨论的热点问题之一。在刑事立法过程中,我们需要借鉴国外激情犯的立法经验,确定对激情犯的处罚原则和立法模式。从刑法学、犯罪学和心理学角度考虑,对激情犯应当从宽处罚。在立法模式方面,在立足我国现行刑法典结构的基础上,可以借鉴大陆法系国家对激情犯的规定,采用总则式的立法模式。在激情犯的认定标准方面,应当从刺激的范围因素、刺激的程度因素、实施犯罪的时间因素、犯罪的对象因素等方面进行考虑。在此基础上,针对我国刑法典的具体情况提出适合我国国情的立法建议。

  2011年02期 v.29;No.166 115-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 2092K]
  

• 非法人体试验与我国刑法的应对

  侯艳芳;

  惩治非法人体试验的国际共识、我国非法人体试验的治理现状、非法人体试验对人生命健康的严重侵害、医疗领域新药品研发中投机行为的惩治需要和跨国人体试验行为的入侵是非法人体试验行为入罪的依据。我国当前非法人体试验之刑法应对采取的"参照规制模式",难以有效惩处非法人体试验行为,有必要采取"单独规制模式",设立非法人体试验罪。我国刑法应从非法人体试验罪多样化的危害行为、医学标准及其鉴定、犯罪形态、疫学上因果关系以及违法性的判断方面为重点具体展开非法人体试验罪的设置。

  2011年02期 v.29;No.166 122-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 2152K]
  

• 我国仲裁协议效力异议规则的修改与完善

  马占军;

  我国《仲裁法》对仲裁协议效力异议问题的立法缺陷主要是:将仲裁机构作为仲裁协议效力异议的决定机构;将仲裁协议效力异议期限界定为"首次开庭前";对仲裁协议效力异议的放弃、法院管辖、审判组织形式以及程序要求等问题的规定不明确。解决我国《仲裁法》上述立法缺陷的最有效作法是对《仲裁法》进行修改和完善,即:由法院和仲裁庭并存决定仲裁协议效力之异议;将仲裁协议效力异议期限提前至"答辩期届满前";明确当事人默示接受仲裁管辖的原则;规定由仲裁机构所在地中级法院以合议庭的形式开庭审理仲裁协议效力异议案件。

  2011年02期 v.29;No.166 130-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 2151K]
  

司法实务

• 试论检委会决定书的公开化——以基层人民检察院为视角

  左德起;郑慧;

  为增强执法透明度,保证检察权在公开透明的环境下进行,检委会决定书的公开成为检察机关面临的不可回避的问题。检察权作为处理社会矛盾之法律平衡,检察公开是其必然要求。检委会决定书的公开化因关系到当事人的实体性权利,是保证实体公正得以实现的有力武器,也是检察权公正行使的必然要求。同时,在程序方面,检委会决定书的公开既是程序公开原则的要求,也是保障公民知情权、对检委会工作予以事后监督的要求。本文正是以基层人民检察院为视角,通过对检委会决定书公开化的探讨,最终提出了公开的具体途径。

  2011年02期 v.29;No.166 137-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 2162K]
  

• 运输毒品认定中的疑难问题再研究

  何荣功;

  在二人以上共同以"体内藏毒"方式运输毒品成立运输毒品罪的场合,行为人不构成运输毒品罪的共同实行犯,毒品数量应分别计算。吸毒人员在运输毒品过程中被查获,没有证据证明是为了走私、贩卖毒品的,行为的性质要具体分析。对于运输毒品罪本质的界定,需要综合考虑运输行为的物理意义和规范意义,只有毒品空间的位移具有实现和促进商品流通的意义时,才能认定为成立运输毒品罪。

  2011年02期 v.29;No.166 144-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 2127K]
  

法史园地

• 地方秩序中央化:北宋川峡地区的法制演变及其教训

  黎桦;

  北宋法制从一开始就贯彻了中央集权的原则,从地方社会角度看,表现为地方秩序的中央化,其积极结果是实现了政治和法制的统一,其消极结果是立法上的繁琐和执法上的低效以及地方社会在发展上受到抑制。这一点在当时的川峡地区表现得尤为突出。问题的关键在于合理划分中央与地方的权力,为地方社会发展提供适当空间,也把中央法制从细碎的地方事务中解脱出来。这个问题在传统社会内部几乎是无解的,却是现代公民社会和民主法制的内在要求。

  2011年02期 v.29;No.166 148-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 2215K]
  

• 传统宗法文化与近代中国立宪

  杨志民;

  中国传统文化的特点是强调宗法伦理,属于宗法文化。因此在宗法文化的基础上构建起来的社会秩序只能是宗法秩序。这与西方的宪政文化与宪法秩序具有质的差异。正是这种差异性,导致西方宪法在近代传入我国后被重构,从而致使近代中国的宪政运动走向失败。由于近现代中国的社会秩序仍然是宗法秩序,而非宪法秩序,因此近代中国的宪法和法律必将缺乏自由精神,公民的权利和自由无法得到有效保障。既然传统的宗法文化阻滞了近代中国的宪政运动,并导致其走向失败,这就启示我们在今后的宪政建设中,必须摒弃宗法文化,实现传统文化的转型,并培育宪法得以生成的文化基础,即宪政文化。

  2011年02期 v.29;No.166 155-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 2201K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和"中国期刊网"。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。

  2011年02期 v.29;No.166 162页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K]
  
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