- 周静;
文章简略回顾了"是"、"应当"、"事实"和"价值"等观念在学术史上的演变以及它们同规范观念之间的联系,并针对规范的性质问题作了初步讨论。规范不同于事实,不同于价值,而是介乎二者之间,以它们为要素,借助某种方式组织起来。从规范角度理解法或法律的性质,理解法学的性质,需要结合这些相关哲学观念的相互关系及其变化过程,把它们放到一个更大背景当中。
2011年05期 v.29;No.169 6-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K] - 宋广奇;
我国新修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序做出了相应的修改,这对行政赔偿先行处理程序的改进具有一定的现实意义。但由于修正的不彻底性,行政赔偿先行处理程序在长期实践中所暴露的问题并没有得到全面的解决。法律依据的缺失仍是行政赔偿先行处理程序所面临的现实问题。本文针对行政赔偿先行处理程序主体、程序模式、责任体系及处理结果效力在修正的国家赔偿法实施后仍然可能面临的问题阐述了见解,并提出了继续完善的新思路。
2011年05期 v.29;No.169 12-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 96K] - 崔卓兰;杜一平;
行政规章是实施具体行政行为的直接依据,其通过对上位法律已经确定的权利义务规范进行再次的"有限界定"和"陈述",使之细化为实施中的细则条款。由于这种"细化操作"为行政规章的制定主体提供了广泛的"自由空间",使行政主体有可能借此扩大职权,从而造成行政规章与上位法规定之间的不相一致甚至南辕北辙。鉴此,对行政规章进行事后评估,从行政系统内部入手,在源头上遏制行政行为的违法和不当,应成为行政自我规制和约束的自觉实践。
2011年05期 v.29;No.169 18-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K] - 李雨峰;
时效取得制度滥觞于罗马法,在大陆法系国家发展出不同的模式。在确定时效取得制度的要件和法律效果时,应当对这一制度背后的理念进行把握。时效取得制度是所有权人承担社会义务在私法中的折射,维护的是法律的秩序价值,其最终目的是促进公共利益。时效取得制度在知识产权法上有适用的空间,行为人通过时效取得的是知识财产使用权。时效取得与权利失效在构成要件、法律理念等方面存在差异,在知识产权法上有其独立的功能与意义。
2011年05期 v.29;No.169 26-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] - 肖海军;
在现代市场经济条件下,民事主体进入营业领域后,其营业性投资行为和相对独立的营业行为具有不同的法律意义,传统商法理论意义上的商主体也就表现为投资主体与营业主体这一既相对分离又有时重叠的二重结构。与投资主体不同的是,营业主体享有某些投资主体不具有或不能具有的营业资格,具有独立的营业能力。
2011年05期 v.29;No.169 34-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] - 王建文;李磊;
我国表见代理制度缺乏可操作性的判断标准,极不利于司法裁判的稳定性,故应立足于我国实践,并借鉴域外立法与实践,对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。在表见代理构成要件的认识方面,应认为《合同法》49条所规定的"相对人有理由相信"包含了"本人可归责性"的要件。因此,在表见代理的判断方面,应强调第三人善意无过失及"本人可归责性"的构成要件。以此为前提,在表见代理判断标准的重构方面,我国应在一般构成要件的基础上,对表见代理的判断标准进行民商区分,即通过对主体身份的区分来具体判断第三人及本人的过错状态。其具体方案为确认经营者身份的特殊性,使其与普通人身份相对照,从而提高表见代理判断的准确性。
2011年05期 v.29;No.169 42-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 117K] - 王志远;
将单纯教唆、帮助自杀行为直接按照分则故意杀人罪处理的做法破坏了"实行行为"定型性,导致了我国共犯制度存在根基被毁坏的危险。由于我国共犯制度参与犯处罚条件设定根本无法容纳单纯教唆、帮助自杀行为,上述危险确切地讲就是一种"自毁"。尽管在分则中为参与自杀单设罚则可以化解这种危险,但这种做法可能导致刑法分则规范体系的逻辑不完整。因此将单纯教唆、帮助自杀作为共犯进行处罚就具有了必然性,然而这就意味着应当放弃我国现行参与犯处罚条件设定的"主体间"制度思维模式。
2011年05期 v.29;No.169 49-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]
- 强昌文;黄祖旺;
实质法律推理的运用使司法具有了合理性、协调性和实效性。无论从法官的基本信念、思维方式、审理技巧,还是从法官的期待来看,实质法律推理在司法过程中都应得到普遍的运用。但是在我国,由于多方面的原因,法官优先选择形式法律推理,对实质法律推理报以谨慎的态度。必须要以实质法律推理为核心来重塑司法推理体系。
2011年05期 v.29;No.169 111-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K] - 王杏飞;
当前虽对"能动司法"还没有形成理论上的共识,但实践中早已出现了各种各样的探索。依法治的基本要求,能动司法应在宪法与法律的框架内,依法司法、积极司法。主动执行是地方法院践行"能动司法"理念的重要创举,其实质是人民法院在执行过程中贯穿能动、主动理念,以切实保障生效法律文书确定的权利得到及时有效的实现,是在充分尊重权利人意志的前提下,法院主动采取灵活、高效的执行措施来提升执行效率的制度,具有理论上的正当性与现实的合理性。当然,主动执行需要在总结实践经验的基础上形成科学严密的制度,以作规范。
2011年05期 v.29;No.169 117-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 108K] - 洪浩;操旭辉;
审判委员会作为我国法院系统内设的最高审判组织,对法院司法功能以及社会政治功能的实现都有着不可替代的作用。一个基层法院审委会7年来的运行实践表明,其功能既包括司法审判、经验总结和审判管理等显性功能,也包括职务待遇、检查监督、权力协调等隐性功能,而且隐性功能的存在价值和作用空间往往大于显性功能。未来司法审判之功能宜向司法评议功能转化,经验总结和审判管理功能才应是发展趋势,而隐性功能的背后因具有深刻的政治社会文化背景,故短期内难以消解。
2011年05期 v.29;No.169 123-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 114K] - 郭鹏;
由于网络空间的虚拟性,信息网络传播权侵权行为的实施无论在中国境内或境外,其对中国境内产生的侵权结果相同。《网络著作权司法解释》第1条将侵权行为实施地的法院管辖权优先于侵权结果发生地,就导致当网络著作权侵权实施行为发生在中国境外,而对中国境内造成同样的侵权结果时,中国法院却难以行使涉外侵权诉讼管辖权。该条款的管辖权分配缺少技术合理性及利益考量,且在理解和操作上还存有模糊性。通过借鉴欧盟《布鲁塞尔规则》及美国司法实践中的目标指向标准,提出了对该条款的完善建议。
2011年05期 v.29;No.169 131-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 104K]