- 陆幸福;
提供链接是搜索引擎的基本功能,众多法律争议也由此产生。然而,现行各国法律尚未有效解决此类争议。霍菲尔德权利理论细化分析法律关系的方法可以较好解释搜索引擎提供链接所涉及的争端。借用该理论,搜索引擎在抓取网页时享有自由权,在提供一般连接和深度链接时也有自由权,但在提供埋置链接时享有的是有限自由权,而在提供加框链接时则没有自由权。
2013年04期 v.31;No.180 3-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K] - 朱海波;
现代宪政文化始于以西方理性主义为核心的启蒙运动,然而西方唯理智论主导下的自然主义世界观对全球多元文化的发展构成威胁。文化移植是当代中国宪政建设的基本背景。我国的社会主义宪政作为马克思主义在当前中国宪政领域的反映,虽也是理性主义传统,但是与西方宪政无文化在认识论、哲学传统、宪政理论和制度等范畴存在本质差异。当代中国宪政文化已经转型成为以历史唯物主义和辩证唯物主义为认识论、以马克思主义哲学为基础、以人民民主专政制度为核心的社会主义宪政新文化。
2013年04期 v.31;No.180 12-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] - 韩永红;
体育运动具有个体属性和社会属性的双重特征,我国过去的体育事业主要是建立在体育运动的社会属性之上,因此,才有举国体制和锦标主义。究其制度根源,实与宪法第21条关于体育运动为方针条款的性质有关。这样的制度定位既与体育运动基本属性有悖,又无法满足日益增长的人民关于体育运动发展的需要,因此,需要将宪法第21条进行定位于"国家目标条款",用于拘束立法与司法,以及督促行政机关积极落实在社会正义、社会安全和社会形成之下的国家体育任务。
2013年04期 v.31;No.180 19-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] - 胡芬;
强化政府对工资支付的管理,保护在劳动关系中处于弱势地位的劳动者获得劳动报酬的权利是维护社会和谐稳定的必要举措。在政府介入工资争议的活动应当遵守的基本规则包括:政府机关的干预行为必须在法治的框架之下展开,动机、结果的正确并不能掩盖方式和手段的违法,行政方式、措施必须符合法律的规定;必须将公民权益保障放在一个与权力对等的层面思考;对用人单位方的权利进行限制时应充分考虑限制措施的合法性与手段、目的之间的妥当性;在保障公民权益时应充分运用民主行政中的合作与协作方式。
2013年04期 v.31;No.180 24-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 187K] - 樊启荣;康雷闪;
我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生,解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守"区分说"及其立法例的前提下,对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在"保险合同缔结前"与"保险合同缔结后、保险事故发生前"的免除行为,应分别适用"告知义务"与"危险程度增加通知义务"之法理予以规范,以填补现行法的漏洞;对被保险人在"保险事故发生后、保险理赔前"的放弃或和解,应舍现行法所采"免除保险给付义务"之立法政策,改采"依妨碍之程度减轻责任"之立法政策,以符公平正义之法谛;对被保险人在保险理赔后的放弃或和解,在禁止妨碍代位的同时,须强化被保险人积极协助代位的义务,以使保险人的代位权得以顺利行使。
2013年04期 v.31;No.180 30-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 220K] - 汪雄涛;
长期以来,中国法律史的研究陷入了"宗族法"、"阶级法"和"伦理法"的简单类型化神话之中。而明清时期的社会现实表明,宗族社会纯粹是一个想象的共同体,阶级因素也只是一种有限的存在,伦理社会则更像皇帝的新衣。因此,法律史的研究视野应当放宽到这些教条以外。
2013年04期 v.31;No.180 39-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K] - 刘颖;封筠;
随着国际投资活动的日益繁盛和投资争端不断增加,投资者希望双边投资条约中最惠国待遇条款的适用由实体性问题扩展到程序性问题。由于争端解决安排与对外国投资者的保护之间存在重要联系,ICSID的部分相关案件裁决结果支持此种扩展适用。但是,最惠国待遇条款的此种扩展适用应该处理好以下问题:双边投资条约的解释、与仲裁意识自治相关的管辖权确定、公共政策限制、用尽当地救济与等待期的区分以及条约搭配与条约选购。
2013年04期 v.31;No.180 45-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 207K] - 黄志雄;
作为一个新的全球性问题,网络安全在近年来受到各国的极大重视,但现有全球治理机制仍然存在很大不足。2011年发起的"伦敦进程",是当前围绕网络安全问题一个独特的国际磋商和对话进程。该进程一方面对于弥补现有多边机制的不足有着重要意义,另一方面在代表性、民主性以及议事日程等方面有着较为严重的缺陷。尽管这一问题涉及各国间深刻的意识形态和价值观分歧,网络安全的国际立法仍然势在必行。
2013年04期 v.31;No.180 52-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] - 李伯军;
一直以来,人类科技的飞速发展对战争法的冲击和影响是巨大的。进入21世纪以来,互联网在得到迅猛发展的同时,基于网络攻击行为而被视为网络战的事例时有发生。由于互联网超越了传统国家领土边界的限制,因而使得战争法在适用于网络战的过程中引发了诸多法律问题。其中一个非常重要的问题是,战争法规则能否适用于网络战当中?学界对此存在争议。因此,尝试解释和澄清这一问题有助于我们应对21世纪包括网络战在内的信息化战争对国际法所带来的诸多挑战。
2013年04期 v.31;No.180 58-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 254K]
- 游钰;
反垄断执法协商是一种有助于提高执法效率的制度安排。对反垄断执法协商进行程序约束有利于保障相对人参与、防止反垄断执法权滥用和维护社会公共利益。反垄断执法协商程序约束的基本要求是保持协商进程的透明性、程序参与的充分性和纠纷处置的有效性。我国《反垄断法》确立了经营者承诺制度,但该制度存在披露规则缺失、程序参与缺乏保障、纠纷解决程序不明等不足。为了完善我国反垄断执法承诺制度,我国应当建立强制性的信息披露制度、承诺评论制度,同时健全纠纷解决机制。
2013年04期 v.31;No.180 65-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K] - 周帮扬;程琦早成;
专业化分工协议是一种能够产生增进效率等积极效果的垄断协议,反垄断法通常对其实施豁免。专业化分工协议的反垄断豁免体现了反垄断法多元价值目标冲突时效率优先的价值取向。欧盟、美国在对专业化分工协议实施反垄断豁免方面积累了较为丰富的经验,值得我国借鉴。我国《反垄断法》关于专业化分工协议的豁免规定比较原则,可操作性不强。在完善我国专业化分工协议反垄断豁免制度过程中,我国应当尽快出台专业化分工协议反垄断豁免规章,细化专业化分工协议反垄断豁免实体标准,确立专业化分工协议自愿备案程序。
2013年04期 v.31;No.180 72-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K] - 杨东;
金融申诉专员(FOS)制度是一种不同于调解的独立纠纷解决机制,其既克服了调解和仲裁在有效性和约束力等方面的缺陷,又结合吸收了两者的优点,在各类第三方纠纷解决机制中最适合用于解决金融消费纠纷。本文首先对世界各国和地区的金融申诉专员制度进行比较考察和类型化分析,借鉴其经验,继而提出首先由政府机构主导推行,在逐渐积攒有益经验并且建立起民众对该制度的信心的基础上,将民间力量与政府力量相结合,逐步建立适合我国国情的统合型FOS制度。
2013年04期 v.31;No.180 77-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 306K]
- 蒋德海;
我国检察理论中主流的"检察-法律监督一体论"及其导致的泛法律监督困境存在大量无法克服的理论和实践矛盾。目前我国已经在实践中形成控诉、制约和监督三位一体的检察体制。我国的检察理论和实践应以我国宪法原则和民主法治的基本原理为依据,超越泛法律监督的现象,进一步完善以控诉和控权为核心,以控诉、制约和监督三位一体为特征的检察制度。
2013年04期 v.31;No.180 84-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 313K] - 刘加良;
民事督促起诉是旨在防止国有资产流失、社会公共利益受损的民事检察监督方式,自下而上、边实践边总结、先局部后全国是其规则生成路径。错过立法化的新近机会后,只有把研究视角从立法论转向解释论,才可为民事督促起诉的制度化提供共识性路径。被督促单位对起诉自由权的处分受到检察机关之后续行为的强力影响,民事督促起诉因此属于名弱实强、外柔内刚的检察建议。民事督促起诉不是民事公益诉讼的替代物,二者之间不存在先后之序。适用情形、启动时机和文书使用三个方面的规则完善,将有助于提高民事督促起诉的实效性和美誉度。
2013年04期 v.31;No.180 92-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 299K] - 左卫民;
2012年新修订的刑事诉讼法规定了简易程序公诉人出庭制度,全国也预先展开试点。尽管最高立法、司法机关意图通过此次简易程序改革提高审判效率,维护程序公正。但是实证研究发现,公诉人出庭的简易程序仍然存在着庭前程序较繁,效率较低;庭审中公诉形式化,程序公正提升度不明显的问题,短期之内不应高估这项改革的成效。未来的简易程序公诉人出庭制度改革,须在刑事诉讼程序改革的整体框架下加以思考。
2013年04期 v.31;No.180 99-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 295K] - 陈学权;
如何处理刑事诉讼中实体公正与程序公正的关系,理论界有实体公正优先论、程序公正优先论和实体公正与程序公正并重论三种不同的学说。我们既要反对"重实体轻程序",又要警惕"重程序轻实体";坚持实体公正与程序公正并重,既是诉讼规律的客观要求,也符合我国当前的国情。在刑事诉讼中,坚持实体公正与程序公正并重,应尽力追求两者同时实现的理想状态,极力杜绝引发两者同时不公的情形发生,在两者发生冲突时须根据利益最大化原则作出科学权衡。
2013年04期 v.31;No.180 105-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 332K]