- 张明楷;
根据并合主义与点的理论,应当在责任刑之下裁量预防刑;正确评价案件的罪行程度,是裁量责任刑的关键。任何一种类型的犯罪都有其常态,对具体案件罪行程度的评价,应以同种犯罪的常态为参照标准。法官不得将犯罪的常态评价为罪行严重,进而适用较重的刑罚。法官应当根据犯罪的常态确定量刑起点;由于常态犯罪属于相对较轻的犯罪,所以,与常态犯罪对应的量刑起点是法定刑中间刑偏下的刑罚乃至接近最低刑的刑罚。
2015年02期 v.33;No.190 1-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] - 张明楷;
根据并合主义与点的理论,应当在责任刑之下裁量预防刑;正确评价案件的罪行程度,是裁量责任刑的关键。任何一种类型的犯罪都有其常态,对具体案件罪行程度的评价,应以同种犯罪的常态为参照标准。法官不得将犯罪的常态评价为罪行严重,进而适用较重的刑罚。法官应当根据犯罪的常态确定量刑起点;由于常态犯罪属于相对较轻的犯罪,所以,与常态犯罪对应的量刑起点是法定刑中间刑偏下的刑罚乃至接近最低刑的刑罚。
2015年02期 v.33;No.190 1-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] - 徐军华;
在国际人口流动日益快速和多元化发展的背景下,恐怖分子的跨境流动加速了恐怖主义的全球化,对国际反恐斗争提出了更加严峻的挑战。目前,现有的国际法律制度可以在一定程度上防范和控制恐怖分子的跨境流动,但是仍存在着诸多的不足。联合国安理会自2001年尤其是2014年以来陆续发布的一系列安理会决议,规定了控制和防范恐怖分子跨境流动的具体措施和国际合作机制。这些规定将会深刻地影响到国际反恐法和各国移民法的未来发展和演变。
2015年02期 v.33;No.190 11-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] - 徐军华;
在国际人口流动日益快速和多元化发展的背景下,恐怖分子的跨境流动加速了恐怖主义的全球化,对国际反恐斗争提出了更加严峻的挑战。目前,现有的国际法律制度可以在一定程度上防范和控制恐怖分子的跨境流动,但是仍存在着诸多的不足。联合国安理会自2001年尤其是2014年以来陆续发布的一系列安理会决议,规定了控制和防范恐怖分子跨境流动的具体措施和国际合作机制。这些规定将会深刻地影响到国际反恐法和各国移民法的未来发展和演变。
2015年02期 v.33;No.190 11-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] - 古祖雪;
国家知情权是指国家在国际关系中享有的获取相关信息的自由和权利。这种源于国家需要的自然权利已在众多国际关系领域被国际法确认为法律权利,并随着时间的推移,其外延逐步从私法上的国家对国家的知情权扩展到了公法上的国家对国际组织的知情权。从权利实现方式来考察,国家知情权有两种:一是通过国家或国际组织主动公开信息的方式实现的消极知情权;二是通过国家或国际组织履行条约透明度义务的方式实现的积极知情权。就权利行使而言,国家知情权可以由权利主体的国家单独行使,也可以由权利主体的国家授权的国际组织集体行使。同其他法律权利一样,国家知情权的实现和行使是有边界的。不仅国家对国家的知情权要受到国家保密权的限制,而且国家对国际组织的知情权也要接受国际组织被其成员国所授保密权的制约。实践已经并将继续表明,国际法对国家知情权的保护和限制,作为人类建立国际关系阳光规则的一种法律努力,不仅对国际社会的安全和稳定,而且对国家的生存和发展,都具有非常重要的意义。
2015年02期 v.33;No.190 19-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 259K] - 古祖雪;
国家知情权是指国家在国际关系中享有的获取相关信息的自由和权利。这种源于国家需要的自然权利已在众多国际关系领域被国际法确认为法律权利,并随着时间的推移,其外延逐步从私法上的国家对国家的知情权扩展到了公法上的国家对国际组织的知情权。从权利实现方式来考察,国家知情权有两种:一是通过国家或国际组织主动公开信息的方式实现的消极知情权;二是通过国家或国际组织履行条约透明度义务的方式实现的积极知情权。就权利行使而言,国家知情权可以由权利主体的国家单独行使,也可以由权利主体的国家授权的国际组织集体行使。同其他法律权利一样,国家知情权的实现和行使是有边界的。不仅国家对国家的知情权要受到国家保密权的限制,而且国家对国际组织的知情权也要接受国际组织被其成员国所授保密权的制约。实践已经并将继续表明,国际法对国家知情权的保护和限制,作为人类建立国际关系阳光规则的一种法律努力,不仅对国际社会的安全和稳定,而且对国家的生存和发展,都具有非常重要的意义。
2015年02期 v.33;No.190 19-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 259K]
- 管华;
将"right"翻译成"权利"遮蔽了"right"一词原有的正义、超越和划界的意义。宪法学的语境有利于个体从国家中分化出来并为国家权力提供一种新的正当性。宪法学"权利"话语出现了从"公民权"、"公民权利"到"基本权利"、"宪法权利"的流变。"人权条款"入宪后为从国际人权公约角度阐释我国宪法提供了空间。从各国宪法文本看,人权作为宪法学基本范畴具有一定的普世性;在我国,用人权取代基本权利作为宪法学基本范畴具有一定优势。
2015年02期 v.33;No.190 34-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 314K] - 管华;
将"right"翻译成"权利"遮蔽了"right"一词原有的正义、超越和划界的意义。宪法学的语境有利于个体从国家中分化出来并为国家权力提供一种新的正当性。宪法学"权利"话语出现了从"公民权"、"公民权利"到"基本权利"、"宪法权利"的流变。"人权条款"入宪后为从国际人权公约角度阐释我国宪法提供了空间。从各国宪法文本看,人权作为宪法学基本范畴具有一定的普世性;在我国,用人权取代基本权利作为宪法学基本范畴具有一定优势。
2015年02期 v.33;No.190 34-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 314K] - 姚中秋;
中国共产党建政后所制定之五部宪法性文件中,八二宪法最为特别:《共同纲领》和五四、七五、七八宪法都是革命宪法,这一点充分体现于其序言,它们均立足于革命历史叙事,而以革命证成统治之正当性。由此正当性论证,则确定国家了基本政治精神:继续革命。这样的继续革命必定是对中国文明的革命。八二宪法则与上述四部宪法有明显不同,最重大的区别,已由该宪法序言第一段表达出来:"中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。"本文旨在疏解八二宪法序言第一段之大义。本文从本段宪法序言中梳理出中国历史条款、中国文化条款和中华各族人民条款。这三个条款,在政治上承认了文明相对于革命之优先性。由此,统治正当性的论证部分实现了从革命到历史连续性之转移。对中国文明的继续革命失去了正当性。这三个条款部分实现了国家的政治精神从继续革命到文明之转换。正是这一新的宪法精神改变了权力与文明之间的关系:国家权力不再凌驾于文明之上,法律不再凌驾于生活之上。相反,权力在一定程度上顺承国民的生活,对民众自下而上的制度创新保持开放。由此而有了人们以"改革开放"一词所描述的中国过去三十多年来的制度变迁。就其实质而言,改革开放是中国文明之复兴。从宪法技术上说,由于放弃了继续革命之宪法精神,与此前宪法的短命不同,八二宪法也就具有生长之品质,而得以不断修订,始终具有效力。宪法序言第一段也敞开了中国未来进一步变革的可能性。
2015年02期 v.33;No.190 46-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K] - 姚中秋;
中国共产党建政后所制定之五部宪法性文件中,八二宪法最为特别:《共同纲领》和五四、七五、七八宪法都是革命宪法,这一点充分体现于其序言,它们均立足于革命历史叙事,而以革命证成统治之正当性。由此正当性论证,则确定国家了基本政治精神:继续革命。这样的继续革命必定是对中国文明的革命。八二宪法则与上述四部宪法有明显不同,最重大的区别,已由该宪法序言第一段表达出来:"中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。"本文旨在疏解八二宪法序言第一段之大义。本文从本段宪法序言中梳理出中国历史条款、中国文化条款和中华各族人民条款。这三个条款,在政治上承认了文明相对于革命之优先性。由此,统治正当性的论证部分实现了从革命到历史连续性之转移。对中国文明的继续革命失去了正当性。这三个条款部分实现了国家的政治精神从继续革命到文明之转换。正是这一新的宪法精神改变了权力与文明之间的关系:国家权力不再凌驾于文明之上,法律不再凌驾于生活之上。相反,权力在一定程度上顺承国民的生活,对民众自下而上的制度创新保持开放。由此而有了人们以"改革开放"一词所描述的中国过去三十多年来的制度变迁。就其实质而言,改革开放是中国文明之复兴。从宪法技术上说,由于放弃了继续革命之宪法精神,与此前宪法的短命不同,八二宪法也就具有生长之品质,而得以不断修订,始终具有效力。宪法序言第一段也敞开了中国未来进一步变革的可能性。
2015年02期 v.33;No.190 46-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K] - 孟鸿志;
收费公路私人投资主体收取通行费的权利并非依行政授权而取得的规费征收权,而是依行政特许契约而取得的具有财产价值的私权利。节假日免收通行费政策尽管具有目的上的正当性,但不能基于公共利益迳行限制私人投资主体合法的收费权;所谓的"纠偏"或"警察权力"亦无法为之提供正当化理由。这一政策调整性规范对私人财产权利造成了过度限制,构成了行政征收,只有同时规定补偿条款,这一政府规制才具有实质上的合法性。
2015年02期 v.33;No.190 57-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 213K] - 孟鸿志;
收费公路私人投资主体收取通行费的权利并非依行政授权而取得的规费征收权,而是依行政特许契约而取得的具有财产价值的私权利。节假日免收通行费政策尽管具有目的上的正当性,但不能基于公共利益迳行限制私人投资主体合法的收费权;所谓的"纠偏"或"警察权力"亦无法为之提供正当化理由。这一政策调整性规范对私人财产权利造成了过度限制,构成了行政征收,只有同时规定补偿条款,这一政府规制才具有实质上的合法性。
2015年02期 v.33;No.190 57-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 213K] - 吴华钦;
信访制度是具有中国特色的一种制度安排。自1949年以来,中国出现了三次信访高峰,虽然时代不同,主要原因也有变化,但却反映出其中的共同之处和内在关联,那就是现代政治如何平衡权力与权利的关系。信访高峰凸显了中国法治建设隐含的关键性矛盾:基本权利的实现与实现权利的制度空间狭小、当家作主的权利追求与保护权利的技术贫弱之间的紧张;产权与权利关系模糊又相互拖累之间的紧张;功能不畅与权利救济阻滞的紧张等。由此可见,信访法治化改革已经不仅仅是技术层面的问题,更关涉到国家治理体系的生深层次问题与整体结构。从思路上看,改革应着眼于行政、法律、政治三个层面。
2015年02期 v.33;No.190 63-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K] - 吴华钦;
信访制度是具有中国特色的一种制度安排。自1949年以来,中国出现了三次信访高峰,虽然时代不同,主要原因也有变化,但却反映出其中的共同之处和内在关联,那就是现代政治如何平衡权力与权利的关系。信访高峰凸显了中国法治建设隐含的关键性矛盾:基本权利的实现与实现权利的制度空间狭小、当家作主的权利追求与保护权利的技术贫弱之间的紧张;产权与权利关系模糊又相互拖累之间的紧张;功能不畅与权利救济阻滞的紧张等。由此可见,信访法治化改革已经不仅仅是技术层面的问题,更关涉到国家治理体系的生深层次问题与整体结构。从思路上看,改革应着眼于行政、法律、政治三个层面。
2015年02期 v.33;No.190 63-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K] - 张红显;
"负面清单"管理模式是我国深化市场准入制度改革的一项重大举措,具有深刻的法治意蕴,是法治限权与赋权精神的体现。本文从政府、市场和社会三个角度探讨了"负面清单"管理模式对政府简政放权、市场主体的权利保障以及社会治理创新的价值与贡献问题。同时,对于形成可复制、推广的全国化模式的路径机制提出了建议。
2015年02期 v.33;No.190 69-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K] - 张红显;
"负面清单"管理模式是我国深化市场准入制度改革的一项重大举措,具有深刻的法治意蕴,是法治限权与赋权精神的体现。本文从政府、市场和社会三个角度探讨了"负面清单"管理模式对政府简政放权、市场主体的权利保障以及社会治理创新的价值与贡献问题。同时,对于形成可复制、推广的全国化模式的路径机制提出了建议。
2015年02期 v.33;No.190 69-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K] - 李建伟;
除名制度在有限责任公司中的制度价值包括维护公司资本的真实、惩罚股东严重损害公司利益的行为、维护股东间的信任与公司秩序以及实现公司的个性化自治。股东除名的适用情形来自于三个方面的界定,一是公司立法规定严重的瑕疵出资等公认的适用情形,二是公司章程关于除名事由的特别规定,三是将概括的"重大事由"作为有弹性的适用情形,留给司法的有弹性的适用。由于股东除名涉及公司多个利害关系人之间的身份关系、财产关系等多重利益关系的变动,因而需要建立严谨的除名程序与诉讼救济措施,以防止股东除名制度被滥用。
2015年02期 v.33;No.190 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 467K] - 李建伟;
除名制度在有限责任公司中的制度价值包括维护公司资本的真实、惩罚股东严重损害公司利益的行为、维护股东间的信任与公司秩序以及实现公司的个性化自治。股东除名的适用情形来自于三个方面的界定,一是公司立法规定严重的瑕疵出资等公认的适用情形,二是公司章程关于除名事由的特别规定,三是将概括的"重大事由"作为有弹性的适用情形,留给司法的有弹性的适用。由于股东除名涉及公司多个利害关系人之间的身份关系、财产关系等多重利益关系的变动,因而需要建立严谨的除名程序与诉讼救济措施,以防止股东除名制度被滥用。
2015年02期 v.33;No.190 75-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 467K] - 漆丹;
我国银行业的垄断问题主要并不是由于处于寡占地位的国有银行实施限制竞争行为造成的,而是国家干预、管制的结果。传统的反垄断执法和司法对这种管制下的垄断无能为力,只能被动地等待银行业主管部门的自我觉醒,或者象民间金融危机之类事件发生之后才意识到问题的存在。竞争推进是各国竞争主管部门的实务工作者在实践中探索出来的竞争执法之外的手段。通过竞争性评估、引入竞争和培育竞争文化等竞争推进制度,将促进我国银行业的有效竞争和金融资源的分配公平。
2015年02期 v.33;No.190 85-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 283K] - 漆丹;
我国银行业的垄断问题主要并不是由于处于寡占地位的国有银行实施限制竞争行为造成的,而是国家干预、管制的结果。传统的反垄断执法和司法对这种管制下的垄断无能为力,只能被动地等待银行业主管部门的自我觉醒,或者象民间金融危机之类事件发生之后才意识到问题的存在。竞争推进是各国竞争主管部门的实务工作者在实践中探索出来的竞争执法之外的手段。通过竞争性评估、引入竞争和培育竞争文化等竞争推进制度,将促进我国银行业的有效竞争和金融资源的分配公平。
2015年02期 v.33;No.190 85-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 283K] - 石冠彬;
禁止抵押物出资的立场与现行《公司法》将出资问题定位为公司自治事项相悖,亦与抵押物流转及以他人之物出资等规则造成体系上的不协调。《合同法》第51条表述中的"处分他人财产"实乃"处分存在他人排他性权利的财产"之意,故抵押人未经抵押权人同意以抵押物出资的行为宜认定为"附条件的无权处分":首先,只有当抵押权实现条件成就时,抵押权人方可主张抵押人以抵押物出资的行为属于无权处分。其次,股东以抵押物出资,公司始终均能取得抵押物所有权,唯一的区别在于能否对抗抵押权人的抵押权;即使不符合《物权法》第106条的善意取得构成要件,公司仍取得抵押物的所有权,但不得对抗抵押权人的抵押权。
2015年02期 v.33;No.190 92-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 298K] - 石冠彬;
禁止抵押物出资的立场与现行《公司法》将出资问题定位为公司自治事项相悖,亦与抵押物流转及以他人之物出资等规则造成体系上的不协调。《合同法》第51条表述中的"处分他人财产"实乃"处分存在他人排他性权利的财产"之意,故抵押人未经抵押权人同意以抵押物出资的行为宜认定为"附条件的无权处分":首先,只有当抵押权实现条件成就时,抵押权人方可主张抵押人以抵押物出资的行为属于无权处分。其次,股东以抵押物出资,公司始终均能取得抵押物所有权,唯一的区别在于能否对抗抵押权人的抵押权;即使不符合《物权法》第106条的善意取得构成要件,公司仍取得抵押物的所有权,但不得对抗抵押权人的抵押权。
2015年02期 v.33;No.190 92-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 298K] - 付立庆;
教唆14周岁的未成年人盗窃的,对教唆者能否适用"教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚"之刑法规定?如认为14周岁者未达到盗窃罪的刑事责任年龄因此不可能犯盗窃罪从而排除该规定之适用,则对教唆者只能按单独犯罪处理。但这在定罪和量刑上都有不妥。有必要区分"教唆"不满十八周岁的人犯罪与"利用"不满十八周岁的人犯罪,并且在前者的场合肯定教唆者与被教唆者之间成立共同犯罪。客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪)概念,既有助于理论研究的丰富与深入,也有助于实践中具体问题的解决。要想肯定"犯罪"概念的不同含义,不能指望平面四要件体系,而唯有在犯罪成立条件上采取区分违法与有责的阶层体系。
2015年02期 v.33;No.190 101-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 399K] - 付立庆;
教唆14周岁的未成年人盗窃的,对教唆者能否适用"教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚"之刑法规定?如认为14周岁者未达到盗窃罪的刑事责任年龄因此不可能犯盗窃罪从而排除该规定之适用,则对教唆者只能按单独犯罪处理。但这在定罪和量刑上都有不妥。有必要区分"教唆"不满十八周岁的人犯罪与"利用"不满十八周岁的人犯罪,并且在前者的场合肯定教唆者与被教唆者之间成立共同犯罪。客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪)概念,既有助于理论研究的丰富与深入,也有助于实践中具体问题的解决。要想肯定"犯罪"概念的不同含义,不能指望平面四要件体系,而唯有在犯罪成立条件上采取区分违法与有责的阶层体系。
2015年02期 v.33;No.190 101-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 399K] - 于志刚;
伴随着网络的快速普及与深度社会化,以及传统社会关系在网络中的转移和再造,网络的空间属性日益明显,以网络为犯罪空间的犯罪类型成为今后网络犯罪的发展趋势,因此迫切需要刑法予以专门性的回应。回顾网络不同发展阶段的刑事立法和司法,传统刑法规则对于网络的空间性存在着一个逐步深化的认识过程,并以此作为自身评价逻辑的一贯立场。在三网融合的时代,网络的秩序性价值凸显,更需要传统刑法对于网络的空间化予以专门的回应。
2015年02期 v.33;No.190 113-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 512K] - 于志刚;
伴随着网络的快速普及与深度社会化,以及传统社会关系在网络中的转移和再造,网络的空间属性日益明显,以网络为犯罪空间的犯罪类型成为今后网络犯罪的发展趋势,因此迫切需要刑法予以专门性的回应。回顾网络不同发展阶段的刑事立法和司法,传统刑法规则对于网络的空间性存在着一个逐步深化的认识过程,并以此作为自身评价逻辑的一贯立场。在三网融合的时代,网络的秩序性价值凸显,更需要传统刑法对于网络的空间化予以专门的回应。
2015年02期 v.33;No.190 113-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 512K]