本期特稿

• 我国智能制造的法律挑战与基本对策研究

  龙卫球;林洹民;

  智能制造将成为我国实现"大国崛起"的关键一环。为了实现这一蓝图,我国现阶段应当主要通过政策而非法律的方式推动其发展。具体而言,我国应当发挥政府的引导和支持作用,公私协力打造研发平台;应当积极推动科技成果转化;应当扩宽融资渠道,着重促进中小企业和落后地区的科技创新和成果转化。同时,法学界也应当积极面对新的挑战,研究智能制造可能带来的法律问题:企业和个人数据保护问题、法律责任分担问题、网络安全问题、规范平台以防止数据垄断问题、《标准化法》修改问题、劳动法改革问题以及调整既有民法制度等问题。格外需要强调的是,对新问题要勇于"跨界"研究。法学家应当通过与其他领域专家的互动和交流,明确法律手段的适用领域和疆界,以此为《中国制造2025》保驾护航。

  2016年06期 v.34;No.200 1-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K]
  

评论·专论·争鸣

• 在宪法框架内设定住宅用地使用权续期方案

  孙煜华;

  住宅用地使用权免费续期方案有违宪嫌疑,其与宪法上的国家土地所有权条款相悖,违反宪法对合法私有财产的平等保护原则,未能区分宪法上的所有权和使用权。续期原则上应当交费,但是从公民生存权优先于国家财产权的角度看,不交费不会影响其居住权,但会限制其转让权。考虑到国有土地"全民所有"的属性以及"基本经济制度以及财政制度"的法律保留规定,续期方案应当由全国人大及其常委会的立法或解释规定。从宪法和立法上看,国家垄断城市土地所有权和竞价模式结合导致土地使用权流转成本比较高;所以在续期时,不能采取高持有成本模式。合理的续期方案应是改批租制为年租制,年租费率应由全国人大及其常委会确定,其中住宅用地的续期费率应考虑民生需要,区别于工商业用地。对用于获取出租收入的住宅用地,可以收取区别性续期费率。少数使用权即将到期的地方,全国人大及其常委会可以授权地方人大先行先试。

  2016年06期 v.34;No.200 14-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K]
  

• 我国区域法治绩效评估体系建构运行的特征、困境和出路

  刘爱龙;

  作为我国地方法治建设进程中推进治理方式变革创新的重要举措,区域法治绩效评估正方兴未艾。立基于对当前全国各地实践经验的归纳总结,可以从建构进路、体例设计、评估方式、权重确立、数据采集、结果运用等诸多方面对区域法治绩效评估体系建构运行的基本特征进行概括,为我们勾勒出量化法治在当代中国的实践图景。同时,也发现了一系列制约法治绩效评估指标体系建构科学性及其运行有效性的阻滞因素,导致法治评估实践出现体系科学性缺失、法治统一性受损、评估结果受质疑、法治发展模式转型难、评估空心化和评估发展后劲不足等困境。有针对性地化解法治评估中的矛盾,突破量化法治实践的瓶颈,是区域法治绩效评估实践走出困境的关键所在。

  2016年06期 v.34;No.200 24-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K]
  

• 论我国地方债务风险的金融法规制

  阳建勋;

  我国地方债务风险是中央政府、地方政府及金融机构之间相互博弈的结果。博弈深入到央地之间的金融资源争夺、对地方债务风险的金融监管与以风险处置为目的的地方债务置换之中。为了实现国家金融治理现代化,必须将地方债务的金融风险纳入金融法治轨道,即以金融公权约束和金融私权保护为中心,强化金融市场约束机制,明确中央不予救助原则,以"一报还一报"策略抑制冒险行为,构建和完善防范地方债务风险的金融监管与风险处置制度。

  2016年06期 v.34;No.200 34-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
  

• 论人权主流化

  张万洪;

  "人权主流化"是近年来人权研究与实践领域的热点之一。本文界定了人权主流化的涵义,并从文本与机制两个方面,回顾了人权主流化的发展历程;从理论和实践层面,剖析了人权主流化的驱动力量;阐释了人权主流化的功能和意义。

  2016年06期 v.34;No.200 43-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 130K]
  

• 民法人格权和宪法人格权的独立与互动

  张善斌;

  人格权到底是宪法权利还是民法权利,应该关注宪法和民法的区分,而不能只停留在人格权的字眼上,须避免单向片面的研究视角。所谓的宪法人格权本质上是基本权利的内容,民法人格权则是私法上的权利。宪法体系下的基本权利和民法体系下的人格权在各自的产生发展路径、主观权利属性等方面存在明显差异,但以基本权利的客观法属性为纽带,基本权利与人格权可以间接互动,二者在不同体系下各司其职,分工协同,不可混同亦不可相互替代。个人人格利益的保护应当在宪法领域和民法领域同时进行。

  2016年06期 v.34;No.200 50-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K]
  

• “人力资本产权化”的社会期待与法理分析

  黄勇;

  现代公司发展的决定性因素逐渐由以物质资本为代表的资源性要素转变为以人的知识技能为代表的知识性要素。经营管理者的知识、技能、经验等"人力资本"对公司的投入与传统观念下的"物质资本"对公司的出资均成为决定公司发展的最关键的生产要素与核心力量。然而,现行法律层面尚未立法认可"人力资本"能像"物质资本产权化"那样实现"人力资本产权化"。近年来"人力资本产权化"的社会期望日益增强,本文围绕着"人力资本产权化"的立论基础、实现途径、法律障碍和风险防范以及制度创新等方面予以论证研究并提出建设性观点。

  2016年06期 v.34;No.200 61-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K]
  

• 范式思维中的冲突法理论及其变革

  阎愚;

  比较法一直占据冲突法研究的主导地位,但比较法不能为冲突法提供普遍原则和共同标准,在理论和实践上均有局限性。库恩的范式理论可以与冲突法理论相结合。从历史上看,萨维尼的"法律关系本座说"是最具范式特征的理论,它有自己的哲学前提和价值取向,并以"本座"为基本概念构成了相对完整的理论范式。随着当下国际社会、经济关系的深刻变化,以萨维尼为代表的传统冲突法范式面临多种危机,预示着新的冲突法革命的到来。

  2016年06期 v.34;No.200 68-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K]
  

• 法治建构与社会治理的“刑法依赖症”——以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心

  赵军;

  "入圈考察"表明,"买卖"亲生子女的成因极为复杂,对儿童的影响并非全然负面,以刑罚严厉规制及强行"解救"的应对策略未必符合涉案儿童的实际生活利益,反倒可能堵塞儿童拐卖问题的潜在疏解管道。"买卖"亲生子女的犯罪化、重罪化是多重力量在公共话语空间集结整合的结果,折射出我国社会治理中严重的刑法依赖倾向。在"犯罪化大提速"的现实背景下,为避免"刑法依赖症"对法治建构及社会治理造成损害,有必要创造更为宽松的话语空间,让更多异质、弱势、被压制的声音得以呈现,让社会治理及法律演进在多元、包容、均衡、理性、平和的话语生态中展开。

  2016年06期 v.34;No.200 75-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
  

• 财产犯罪的保护法益:法律—经济财产说之提倡

  江溯;

  关于财产犯罪的保护法益,我国存在两种研究视角,一种是以"所有权(本权)/占有"这一框架为基础的视角;另一种是以刑法上的财产概念为出发点的视角。由于适用范围的局限,前一种视角无法为我国财产犯罪的保护法益提供一个共通的、统一的理论基础,因此并不可取。由于我国刑法上的绝大多数财产犯罪是针对整体财产的犯罪,因此可以借鉴第二种视角,从刑法上的财产概念入手研究财产犯罪的保护法益。对于什么是刑法上的"财产",德国刑法上存在法律的财产说、经济的财产说和法律—经济的财产说。从我国刑法典和司法实践可以看出,我国关于财产犯罪采取的是法律—经济的财产说。对于违禁品是否可以作为财产犯罪的行为客体、所有人擅自取回他人合法占有的本人财产、不法原因给付以及权利行使的情形下是否成立财产犯罪,都应当在分析相关财产犯罪的构成要件的基础上,从法律—经济财产说的角度考察是否存在法秩序所保护的财产,以此判断相关财产犯罪是否成立。

  2016年06期 v.34;No.200 87-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 188K]
  

国际海洋划界规制专栏

• 当事国在海洋划界前的国际法义务之研析——兼论南海当事国在划界前之国际法义务

  叶泉;

  海洋划界纠纷是引发当今国际争端的最主要因素之一。《联合国海洋法公约》第74/83条第3款为当事国在海洋划界前施加了两项义务,即"尽一切努力作出实际性临时安排"的义务和"不危害或阻碍最后划界协议达成"的义务。其中,前者的实质是"善意谈判",旨在促进当事国之间订立临时安排,是一种积极义务;后者的要义则体现为"相互克制",意欲限制当事国在争议海域从事有损他方利益的单方行为和恶化现有争端的行为,属于消极义务的范畴。近年来,南海争端不断升级,为避免势态继续恶化,共谋发展,南海当事国在划界前应善意履行公约所规定的上述义务。

  2016年06期 v.34;No.200 99-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 188K]
  

• 国际海洋划界三阶段理论:形成、实践与检视

  孙传香;

  晚近的海洋划界司法实践表明,国际海洋划界逐渐出现了三阶段划界的相关理论。然而,无论是第一阶段的临时等距离线或中间线的确定,还是在第二阶段中对临时等距离线的调整或第三阶段的比例检测,三阶段划界理论在司法实践中均暴露出诸多问题,这些问题的存在直接影响到海洋划界公平结果的实现。在分析三阶段划界理论的形成过程及相关司法实践的基础上对其进行检视,对我国与相邻或相向国家的海洋划界具有重要的理论价值和实践意义。

  2016年06期 v.34;No.200 110-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K]
  

可持续发展与环境法治

• 土壤污染修复标准的法律解读——一种风险社会的分析思路

  魏旭;

  土壤污染修复标准存在限值型和风险管控型两种模式,两种标准模式各有利弊长短。土壤环境风险属于典型的社会风险,对土壤环境风险的规制应遵循风险生成路径及其规制目标而定。土壤污染修复标准体系应树立分类规制思路,区分农用地与建设用地分别适用限值型标准与风险管控型标准,将修复标准的适用贯穿土壤环境行政管理与司法救济过程,并区分不同类型标准部分承认修复标准的合规抗辩效力。

  2016年06期 v.34;No.200 120-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K]
  

• 转基因食品强制标识之反思——一个言论自由的视角

  汪再祥;

  转基因食品强制标识实质上是强制商业言论,即强制商家发表言论,本质上是一种政府管制行为,而这种管制行为的正当性在我国法学界基本上以消费者知情权作为理据。然而,消费者知情权并不足以证成强制商业言论的正当性。消费者欲知的情形是多种多样的,有的想知道商家是否雇佣童工、有的想知道商家是否虐待动物、有的想知道商家是否绿色供应,有的甚至想知道商家的政治派别或宗教信仰,政府不可能为了满足这些知情需求而一一强制商业言论。政府强制商业言论还需要更充分的理据,如危害公众健康或安全、市场的公平竞争等。而消费者各种各样的知情权的满足其实有更适宜的途径:(1)消费者主动调查;(2)市场机制驱动信息披露;(3)政府食品信息公开。

  2016年06期 v.34;No.200 129-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K]
  

体育法专栏

• 奥运会参赛资格案的国际仲裁审查原则探析——从CAS的案例出发

  谢明;

  奥运会是体育世界的最高舞台,能够参加奥运会几乎是每一位运动员的梦想,而没能入选奥运会可能被一个运动员视为职业生涯中最严重的挫折。在国际体育仲裁院(CAS)这个"体育世界的最髙法院"建立之后,许多运动员可以将奥运参赛资格争议诉至CAS。CAS也在数十年的仲裁中积累了相当多的案例。纵观CAS的仲裁案,在仲裁奥运会参赛资格案时,CAS大致上遵循以下四项基本原则:尊重专门机构原则、裁量权不得滥用原则、禁反言原则以及参赛资格规则公开透明原则。而这四项原则可以归结为一个基本理念,即正当程序。

  2016年06期 v.34;No.200 136-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K]
  

外国法制

• 《请托禁止法》与韩国反腐立法新动向

  李颖峰;

  被称为韩国最严厉反腐败法律的《关于禁止不正当请托及收受财物等的法律》(所谓《金英兰法》)经过重重波折后,终于确定于今年9月28日起施行。本文较为详细地介绍了该部法律的立法背景与进程以及主要内容,并就其中的若干争议问题进行了评析,以期读者们能对该部法律形成较为全面而深入的了解。同时,从中韩两国同为"人情社会"的事实出发,希望该部法律能对我国反腐败立法的完善提供借鉴。

  2016年06期 v.34;No.200 143-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K]
  

立法研究

• 终将被遗忘的权利——我国引入被遗忘权的思考

  万方;

  在新出台的2016年欧盟数据保护规则中,被遗忘权有明显被淡化的趋势。同时,美国在司法实践中又以判例的方式采纳部分被遗忘的内容。我国的国情与经济发展的状况决定了现阶段将偏重于对个人信息的保护价值,规范个人信息的采集、储存与使用过程,合理限制信息的再使用。不应为了向国际看齐而设立不切实际的过高标准,也不能指望行业自律能彻底解决个人信息被滥用的问题。有限度地引入欧盟的被遗忘权,建立有中国特色的个人信息保护体系以保障信息主体利益是当下的主要诉求。

  2016年06期 v.34;No.200 155-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K]
  

• 反向刺破公司面纱的制度构建与适用

  杜麒麟;

  我国司法实务对反向刺破公司面纱制度具有急迫的需求,且现有法律制度均无法替代其作用,故对反向刺破公司面纱制度的法律移植势在必行。由于我国司法传统与美国存在差异,在移植过程中应对该制度进行必要的重构。我国反向刺破公司面纱制度应由适用标准和相关方利益协调机制两部分组成。反向刺破公司面纱适用标准应从基础性标准、结果性标准、实质性标准三个方面予以构建。对相关方利益的协调应通过下列手段实现:设置善意股东出资取回权以保障善意股东利益;设置公司债权人优先受偿权以维护公司债权人利益;适当提升股东人身损害赔偿之债受偿顺位,以实现社会伦理价值。

  2016年06期 v.34;No.200 163-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
  

法律实务

• 控制下交付与诱惑侦查的边界及其勘定

  邓立军;

  对于控制下交付与诱惑侦查的关系问题,中国大陆地区、中国台湾地区和外国的理论界与实务界存在不同的观点,其中混淆控制下交付与诱惑侦查之间的关系是一种很突出的现象,由此蕴含了巨大的执法风险。通过比较研究可以发现,诱惑侦查和控制下交付在行为方式、定义、适用对象、合法性及其判断标准、适用空间范围等方面存在明显的差异,二者应该属于完全不同的两种侦查行为。

  2016年06期 v.34;No.200 173-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K]
  

• 由内在态度决定的权威——对指导性案例规范性的再评估

  熊静波;林洹民;

  指导性案例能否被识别为法律渊源,很大程度上取决于在今天司法实践中的法官怎么看待指导性案例的。如果法院、政府官员以及一般公民,在援引其所含标准以识别法律时,已经将指导性案例考虑在内,并对指导性案例表现出较为一致的肯定态度,就说明指导性案例是具有规范性的。实证考察表明,法官主动援引指导性案例的情况是存在的,但更多的是在策略性互动中的被动选择,是回应当事人诉求的结果。就目前的情况来看,指导性案例的规范性在艰难成长之中,不排除未来成为法源的可能。

  2016年06期 v.34;No.200 184-193页 [查看摘要][在线阅读][下载 314K]
  

• 《法学评论》2016年总目录

  <正>~~

  2016年06期 v.34;No.200 194-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 39K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和"中国期刊网"。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重点课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,为了确保统计数据的完整与准确,本刊要求来稿均需具有以下内容:

  2016年06期 v.34;No.200 197页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K]
  
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