- 童之伟;
监察委员会位高权重,对它自身的监督制约力度须足以防止监察体制改革过犹不及。被监察者权利的保障与监察者权力的运用具有同等重要性,两者在实践上应当协调实现,不应片面强调其中一方而牺牲另一方。国家新的监察体制形成后,我国现有的监督制约其它国家机关依法行使职权的路径,几乎都可以用来监督制约监察委员会,但需要加以充实和革新。公民相关基本权利的享有和充分运用,可构成对监察委员会权力行使行为的强有力制约。强化对监察委员会自身的监督和防止改革过犹不及的较可靠办法,是创造和维持制约者与被制约者享有的政法综合权重比大致均衡的局面。
2017年01期 v.35;No.201 1-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 270K] - 童之伟;
监察委员会位高权重,对它自身的监督制约力度须足以防止监察体制改革过犹不及。被监察者权利的保障与监察者权力的运用具有同等重要性,两者在实践上应当协调实现,不应片面强调其中一方而牺牲另一方。国家新的监察体制形成后,我国现有的监督制约其它国家机关依法行使职权的路径,几乎都可以用来监督制约监察委员会,但需要加以充实和革新。公民相关基本权利的享有和充分运用,可构成对监察委员会权力行使行为的强有力制约。强化对监察委员会自身的监督和防止改革过犹不及的较可靠办法,是创造和维持制约者与被制约者享有的政法综合权重比大致均衡的局面。
2017年01期 v.35;No.201 1-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 270K] - 张明楷;
三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念;三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象,而且与两者间的诈骗没有实质区别;三角诈骗概念不是伪命题,承认三角诈骗概念,不仅具有实体法的意义,而且具有诉讼法的意义。传统类型的三角诈骗表现为,具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产,因而使被害人遭受财产损失。诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型,在诉讼诈骗中,处分行为人是法官而不是被害人;不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人;换言之,不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。本文试图论证另一种类型的三角诈骗,即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产,却导致被害人(第三者)遭受财产损失。这种新类型的三角诈骗,与传统类型的三角诈骗以及两者间的诈骗没有实质区别;承认这种新类型的三角诈骗,有利于处理相关疑难案件。
2017年01期 v.35;No.201 9-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 238K] - 张明楷;
三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念;三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象,而且与两者间的诈骗没有实质区别;三角诈骗概念不是伪命题,承认三角诈骗概念,不仅具有实体法的意义,而且具有诉讼法的意义。传统类型的三角诈骗表现为,具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人(第三者)的财产,因而使被害人遭受财产损失。诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型,在诉讼诈骗中,处分行为人是法官而不是被害人;不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人;换言之,不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。本文试图论证另一种类型的三角诈骗,即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产,却导致被害人(第三者)遭受财产损失。这种新类型的三角诈骗,与传统类型的三角诈骗以及两者间的诈骗没有实质区别;承认这种新类型的三角诈骗,有利于处理相关疑难案件。
2017年01期 v.35;No.201 9-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 238K]
- 刘茂林;
在现代社会,警察权仍是国家的强制力量,但还作为纪律机制承载个体规训功能,作为兜底秩序承担执法衔接功能,作为紧急权力促进秩序的常规化切换。然而,在现代社会的宪法权力体制中,警察权隐蔽在行政权之后,并未明确地予以标示。这就与警察权在现代社会秩序维系中的实践功能形成一定的张力。这一张力为警察权的宪法构造提出了诸多平衡难题。所谓"警察权滥用"不过是这一张力关系的话语转述,只不过带有明显的偏向,它忽视了警察权为实现其功能而可能对宪法限制框架的超越。中国宪法的警察权构造同样面临这一难题,具体表现为侦查中心主义对公检法关系结构的异化、刑事侦查与公安行政权的交叉错位、紧急权力的去宪法化。应立足于警察权宪法构造的一般框架,在宪法体制的整体视角下,通过宪法解释与配套宪法制度的构建,来尝试化解警察权功能与警察权超越宪法构造的两难,从而走出因限制警察权而使其功能随之受到抑制的偏颇误区。
2017年01期 v.35;No.201 27-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] - 刘茂林;
在现代社会,警察权仍是国家的强制力量,但还作为纪律机制承载个体规训功能,作为兜底秩序承担执法衔接功能,作为紧急权力促进秩序的常规化切换。然而,在现代社会的宪法权力体制中,警察权隐蔽在行政权之后,并未明确地予以标示。这就与警察权在现代社会秩序维系中的实践功能形成一定的张力。这一张力为警察权的宪法构造提出了诸多平衡难题。所谓"警察权滥用"不过是这一张力关系的话语转述,只不过带有明显的偏向,它忽视了警察权为实现其功能而可能对宪法限制框架的超越。中国宪法的警察权构造同样面临这一难题,具体表现为侦查中心主义对公检法关系结构的异化、刑事侦查与公安行政权的交叉错位、紧急权力的去宪法化。应立足于警察权宪法构造的一般框架,在宪法体制的整体视角下,通过宪法解释与配套宪法制度的构建,来尝试化解警察权功能与警察权超越宪法构造的两难,从而走出因限制警察权而使其功能随之受到抑制的偏颇误区。
2017年01期 v.35;No.201 27-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] - 李少文;
作为国家的根本法,宪法始终面临着创建民主体制、维护民主制度、确保民主效果的任务。释义学无力回应民主制度的建构性功能与宪法发挥效力的全部过程。宪法设计民主制度,并控制民主过程。宪法工程将宪法视作一台机器,可以进行设计。何种民主?如何实现?这是宪法工程的任务。它不强调宪法作为需要进行演绎推理的规范体系,而是分析其作为规则和程序的引导功能,以及作为动力机制的激励功能。宪法工程阐明宪法与民主的关系,沟通规范与现实。它凸显了实证宪法的存在空间和积极功能,推动了政治宪法学的领域扩张。运用宪法工程会带来民主宪法的复归。
2017年01期 v.35;No.201 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] - 李少文;
作为国家的根本法,宪法始终面临着创建民主体制、维护民主制度、确保民主效果的任务。释义学无力回应民主制度的建构性功能与宪法发挥效力的全部过程。宪法设计民主制度,并控制民主过程。宪法工程将宪法视作一台机器,可以进行设计。何种民主?如何实现?这是宪法工程的任务。它不强调宪法作为需要进行演绎推理的规范体系,而是分析其作为规则和程序的引导功能,以及作为动力机制的激励功能。宪法工程阐明宪法与民主的关系,沟通规范与现实。它凸显了实证宪法的存在空间和积极功能,推动了政治宪法学的领域扩张。运用宪法工程会带来民主宪法的复归。
2017年01期 v.35;No.201 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] - 刘志强;
在社会科学领域,时空建构了人,人也建构了时空,时空概念具有自然与社会双重属性。在此种现代时空观的观照之下,人权普遍性与特殊性分别呈现出超验面相与现实面相。人权的普遍性包括超验普遍性和现实普遍性,后者可分解为时间普遍性与空间普遍性。相应地,人权的特殊性包括超验特殊性和现实特殊性,后者可分解为空间特殊性与时间特殊性。在时空视域下,人权全球化对应着时空延伸,本土化对应着时空压缩,二者实际上是时空建构过程的两个动态侧面。反观中国人权的发展,主要有两种路径:一是时空的宏观延伸;二是时空的微观拓展。经此二途,本应在压缩时空中的中国人权发展便能打开一番新局面。由于时空的延伸拓展与人权全球化的趋势具有一致性,中国人权的本土化便不仅仅具有特殊性,也具有人权的普遍性。
2017年01期 v.35;No.201 46-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] - 刘志强;
在社会科学领域,时空建构了人,人也建构了时空,时空概念具有自然与社会双重属性。在此种现代时空观的观照之下,人权普遍性与特殊性分别呈现出超验面相与现实面相。人权的普遍性包括超验普遍性和现实普遍性,后者可分解为时间普遍性与空间普遍性。相应地,人权的特殊性包括超验特殊性和现实特殊性,后者可分解为空间特殊性与时间特殊性。在时空视域下,人权全球化对应着时空延伸,本土化对应着时空压缩,二者实际上是时空建构过程的两个动态侧面。反观中国人权的发展,主要有两种路径:一是时空的宏观延伸;二是时空的微观拓展。经此二途,本应在压缩时空中的中国人权发展便能打开一番新局面。由于时空的延伸拓展与人权全球化的趋势具有一致性,中国人权的本土化便不仅仅具有特殊性,也具有人权的普遍性。
2017年01期 v.35;No.201 46-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] - 杨建军;
法学研究有基础研究和对策研究两种,研究成果的直接服务目标也有法学知识扩展与回应国家重大紧迫法治实践难题之分野。法学智库研究的学术使命主要在于:推进社科法学研究的转型、在国家重大决策中发挥法律类智库的专业性资政作用;顺应世界政治发展日趋民主化潮流,为党和政府依法、科学、民主决策提供更加坚实的科学依据、知识基础和思想支持;促进国家治理尽快迈向现代化。法学智库以服务于国家智库建设、为国家重大决策提供咨询服务为目标。法学智库研究应当坚持的原则包括:学理性与实践性的结合,偏重实践性;科学性与政策性的结合,偏重科学性;多学科交叉研究与法学研究相结合,坚持法学为中心;坚持战略性、超前性、创新性与国际视野。法学智库研究中,必须避免的"无需理论"、"割裂学术传统"、"完全价值中立"、"任何复杂法治现实问题都可以纳入法学智库研究视野"四种认识误区。
2017年01期 v.35;No.201 53-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] - 杨建军;
法学研究有基础研究和对策研究两种,研究成果的直接服务目标也有法学知识扩展与回应国家重大紧迫法治实践难题之分野。法学智库研究的学术使命主要在于:推进社科法学研究的转型、在国家重大决策中发挥法律类智库的专业性资政作用;顺应世界政治发展日趋民主化潮流,为党和政府依法、科学、民主决策提供更加坚实的科学依据、知识基础和思想支持;促进国家治理尽快迈向现代化。法学智库以服务于国家智库建设、为国家重大决策提供咨询服务为目标。法学智库研究应当坚持的原则包括:学理性与实践性的结合,偏重实践性;科学性与政策性的结合,偏重科学性;多学科交叉研究与法学研究相结合,坚持法学为中心;坚持战略性、超前性、创新性与国际视野。法学智库研究中,必须避免的"无需理论"、"割裂学术传统"、"完全价值中立"、"任何复杂法治现实问题都可以纳入法学智库研究视野"四种认识误区。
2017年01期 v.35;No.201 53-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] - 黄星;
当前的刑法抽象司法解释获得了法理与事实、国内与国外的认同,除彰显解释刑法的功能外,还激活了价值导向与反哺刑法的能力。然而刑法抽象司法解释特别是一些解释内容存在与罪刑法定原则冲突的嫌疑,不但有"沉疴",而且有"新疾"。刑法抽象司法解释的正当性,除有赖于创设者恪守抽象司法解释本身的权限和边界,适时自治更新和慎重创设以外,更需要完善全国人大常委会对抽象司法解释的监督和审查机制。
2017年01期 v.35;No.201 63-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K] - 黄星;
当前的刑法抽象司法解释获得了法理与事实、国内与国外的认同,除彰显解释刑法的功能外,还激活了价值导向与反哺刑法的能力。然而刑法抽象司法解释特别是一些解释内容存在与罪刑法定原则冲突的嫌疑,不但有"沉疴",而且有"新疾"。刑法抽象司法解释的正当性,除有赖于创设者恪守抽象司法解释本身的权限和边界,适时自治更新和慎重创设以外,更需要完善全国人大常委会对抽象司法解释的监督和审查机制。
2017年01期 v.35;No.201 63-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K] - 舒洪水;
面对日益严重的食品安全犯罪态势,行政规制手段控制此类社会失范行为的能力让民众普遍感到失望。在此背景下,刑事立法和司法层面的具体刑事政策从一开始就有着"从严"的趋势,呈现出重刑化倾向。然而,"从严"的刑事政策在社会实践中并没有收到明显的效果,这就需要从食品安全犯罪的原因、重刑化的刑罚效果及其实践方面认真予以反思。基于此,要想真正解决我国的食品安全问题,必须从食品安全犯罪的具体刑事政策、刑法和行政法规的无缝衔接、完善和转变政府监管制度与理念、加强企业自律,以及引导公众广泛参与等五个层面对我国食品安全犯罪刑事政策进行重构。
2017年01期 v.35;No.201 72-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] - 舒洪水;
面对日益严重的食品安全犯罪态势,行政规制手段控制此类社会失范行为的能力让民众普遍感到失望。在此背景下,刑事立法和司法层面的具体刑事政策从一开始就有着"从严"的趋势,呈现出重刑化倾向。然而,"从严"的刑事政策在社会实践中并没有收到明显的效果,这就需要从食品安全犯罪的原因、重刑化的刑罚效果及其实践方面认真予以反思。基于此,要想真正解决我国的食品安全问题,必须从食品安全犯罪的具体刑事政策、刑法和行政法规的无缝衔接、完善和转变政府监管制度与理念、加强企业自律,以及引导公众广泛参与等五个层面对我国食品安全犯罪刑事政策进行重构。
2017年01期 v.35;No.201 72-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] - 赵万一;
2013年底公布的《公司法》修正案变实缴资本制为认缴资本制,无疑动摇了传统公司法理论中维护交易安全并集中关注债权人利益的资本三原则理论。学界对资本三原则是否仍有存在必要争议不休,因此亟需重新审视资本三原则的历史价值与理论脉络,并探讨其在中国认缴资本制改革背景下的现实价值。本文通过梳理国内外公司立法对资本三原则的功能定位与制度取舍,重释资本三原则与法定资本制的逻辑关联,探讨资本三原则在价值取向与功能上的演进。在此基础上阐明认缴资本制下资本三原则仍具生命力,并对资本三原则的价值导向进行重新定位,对资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则的内容更新以及资本三原则的实践价值等内容展开论述。
2017年01期 v.35;No.201 83-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 204K] - 赵万一;
2013年底公布的《公司法》修正案变实缴资本制为认缴资本制,无疑动摇了传统公司法理论中维护交易安全并集中关注债权人利益的资本三原则理论。学界对资本三原则是否仍有存在必要争议不休,因此亟需重新审视资本三原则的历史价值与理论脉络,并探讨其在中国认缴资本制改革背景下的现实价值。本文通过梳理国内外公司立法对资本三原则的功能定位与制度取舍,重释资本三原则与法定资本制的逻辑关联,探讨资本三原则在价值取向与功能上的演进。在此基础上阐明认缴资本制下资本三原则仍具生命力,并对资本三原则的价值导向进行重新定位,对资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则的内容更新以及资本三原则的实践价值等内容展开论述。
2017年01期 v.35;No.201 83-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 204K] - 许中缘;
法人的有限责任实现了债权人利益保护的需要。但法人并不必然表现为有限责任。我国现有法律将法人独立责任等同于有限责任,忽视了法人责任的本质,既不符合世界国家法人立法的现状,也不能适应投资主体多样性的需求,对社会经济发展有害。法人可以是承担有限责任、无限责任、混合责任甚至补充责任的法律主体。团体人格与自然人区分本质在于"团体性",但目前我国法律明确合伙企业等其他组织为必须经过登记的组织体,与法人并无实质区别,《民法总则(草案)》(一、二、三审稿)保留法人有限责任并规定非法人组织属于"将错就错"并不能解决主体制度内部逻辑矛盾。我国未来民法典要去除既有桎梏,必须明确法人团体人格,统一个人独资企业、合伙企业等非法人组织;明确法人独立责任,建立自然人——法人二分制度;对于未登记或组织性未至法人程度的组织,在法人一章中设立特殊组织确定其诉讼资格与财产管理问题。
2017年01期 v.35;No.201 97-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 190K] - 许中缘;
法人的有限责任实现了债权人利益保护的需要。但法人并不必然表现为有限责任。我国现有法律将法人独立责任等同于有限责任,忽视了法人责任的本质,既不符合世界国家法人立法的现状,也不能适应投资主体多样性的需求,对社会经济发展有害。法人可以是承担有限责任、无限责任、混合责任甚至补充责任的法律主体。团体人格与自然人区分本质在于"团体性",但目前我国法律明确合伙企业等其他组织为必须经过登记的组织体,与法人并无实质区别,《民法总则(草案)》(一、二、三审稿)保留法人有限责任并规定非法人组织属于"将错就错"并不能解决主体制度内部逻辑矛盾。我国未来民法典要去除既有桎梏,必须明确法人团体人格,统一个人独资企业、合伙企业等非法人组织;明确法人独立责任,建立自然人——法人二分制度;对于未登记或组织性未至法人程度的组织,在法人一章中设立特殊组织确定其诉讼资格与财产管理问题。
2017年01期 v.35;No.201 97-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 190K] - 廖升;
在操纵证券市场侵权领域,不宜采纳美国的事实因果关系和法律因果关系两分法,也不宜移植德国的责任成立因果关系和责任范围因果关系两分法。司法实践中,根据直接因果关系或必然因果关系标准认定操纵证券市场侵权责任是不合理的。部分学者提出的相当因果关系理论无法有效适用于操纵证券市场侵权案件。操纵证券市场侵权案件应当实行因果关系推定,其理论基础为证明责任分配的有关理论,并非美国的"欺诈市场理论"。
2017年01期 v.35;No.201 109-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K] - 廖升;
在操纵证券市场侵权领域,不宜采纳美国的事实因果关系和法律因果关系两分法,也不宜移植德国的责任成立因果关系和责任范围因果关系两分法。司法实践中,根据直接因果关系或必然因果关系标准认定操纵证券市场侵权责任是不合理的。部分学者提出的相当因果关系理论无法有效适用于操纵证券市场侵权案件。操纵证券市场侵权案件应当实行因果关系推定,其理论基础为证明责任分配的有关理论,并非美国的"欺诈市场理论"。
2017年01期 v.35;No.201 109-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K] - 杨泽伟;
先存权问题的产生主要有政治、经济、法律和技术等方面的原因。沿海国因在争议海域单方面颁发勘探开发许可证而产生的先存权,是与沿海国承担的相互克制的义务相冲突的。海上共同开发中先存权问题的处理方式主要有明确承认先存权、不正式承认先存权、先存权重新授权、回避先存权问题和单方废除先存权等。中国政府可以分别采取阻断、纳入和顾及等策略,来应对今后可能出现的各种先存权问题。
2017年01期 v.35;No.201 121-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K] - 杨泽伟;
先存权问题的产生主要有政治、经济、法律和技术等方面的原因。沿海国因在争议海域单方面颁发勘探开发许可证而产生的先存权,是与沿海国承担的相互克制的义务相冲突的。海上共同开发中先存权问题的处理方式主要有明确承认先存权、不正式承认先存权、先存权重新授权、回避先存权问题和单方废除先存权等。中国政府可以分别采取阻断、纳入和顾及等策略,来应对今后可能出现的各种先存权问题。
2017年01期 v.35;No.201 121-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K]