- 钱继磊;
中国法理学不但没有死亡,而且在部门法学者共同参与的论争即意味着其强大的生命力。但中国法理学的确存在着诸多不足和挑战,需要法理学界进行一场深刻的自我反思与批判。中国法理学应当通过回归法理,使法理成为其中心主题、逻辑结构与思维方式,以实现自我重塑,通过重塑的中国法理学引领整个中国法学,使中国法学迈入法理时代。
2018年01期 v.36;No.207 26-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 213K] - 关保英;
行政法典总则具有标明典则依据、导引法典、确立典则指导思想和确立调控领域法律原则等价值。因此,行政法典则的规范化离不开行政法总则的导引。它与立法和行政立法有着直接的关系,制约着行政执法,从而制约着行政法治的过程。鉴于学界对我国行政法典总则的研究基本上还是一个理论空白,概览我国行政法典的总则及其类型,总结存在的问题、探究其根源等是非常必要的。我们认为,应统一总则的概念、定位、功能、内容、与分则的逻辑关系、长度,以尽可能解决目前总则表现形式上的诸多乱象。
2018年01期 v.36;No.207 42-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 195K] - 江必新;
矿业权兼具行政特许和民事物权双重属性,矿业权法律关系,融合了行政性和契约性因素,需妥当适用作为调整手段的国家干预和私人自治,实现公法和私法的共治。矿业权转让申请未经审批的转让合同效力认定,作为其中的核心问题,宜将法律行为效力内容的私法重构作为解决路径。
2018年01期 v.36;No.207 57-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] - 吴汉东;
知识产权意义上的损害,实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。损害赔偿客体的资产价值特征,是关于知识产权市场价值观的基本认识;损害赔偿数额的认定,包括价值判断标准的法理论与价值计算方法的法技术;司法定价的运行模式,即是以知识产权的"合理价值"为基础,计算其收益能力(市场价值)在特定时间的市场条件下的货币表现(市场交易价格)的分析框架。基于此,形成损害赔偿数额计算的"三步观察法",即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。
2018年01期 v.36;No.207 65-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] - 刘明祥;
共谋共同正犯理论是从判例发展而来,宗旨是为使犯罪的共谋者中未分担实行行为的幕后大人物受到更重的处罚(即作为正犯处罚)。目前这种理论已被日本刑法学界多数学者所接受,也得到许多德国学者的支持。但是,将未分担实行行为者作为正犯来处罚或评价,违背区分正犯与共犯的初衷,会动摇区分制的根基。我国采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系,刑法对作为犯罪参与特殊类型的共同犯罪及其处罚原则有明文规定,将有严重社会危害性和危险性的共谋犯罪案件,认定为共同犯罪,根据共谋者在犯罪之中所起作用的大小分为主犯或从犯,给予轻重不同的处罚,能确保参与者之间处罚均衡合理,根本不需要引进共谋共同正犯论。
2018年01期 v.36;No.207 75-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 195K] - 林嘉;
追偿权制度在民法中主要用于解决多数人债务中先履行债务人与其他债务人之间的内部利益均衡问题。社会保险基金追偿权是追偿权在社会保险法中的运用,其具有由社会保险经办机构代为行使、以社会保险基金先行支付为前提、既有求偿权也有代位权等法律特征。社会保险基金追偿权的正当性根植于实现社会保险制度永续发展和社会保险法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡,并且人身损害中存在着可用金钱进行衡量的纯粹财产性损失。目前,我国的社会保险基金追偿权的立法规定和实际运行仍然存在着权利主体地位和法律责任不清晰,权利行使规定与程序不明确,工伤保险基金先行支付的范围过窄等问题。为了更好地发挥社会保险基金追偿权的作用,完善相关制度,
2018年01期 v.36;No.207 89-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 266K]
- 刘之雄;
我国刑法以是否造成损害为标准,将中止犯的处罚区分为减轻处罚和免除处罚,赋予了"损害"对于中止犯处罚的决定性意义。但以"损害"为单一根据不足以对中止犯的可罚性程度做恰当评价,这使得司法对于损害标准的把握将注定陷入困境,也难免导致罪刑评价的失衡。更突出的问题是,中止犯处罚原则没有兼顾那些具备刑罚加重因素的中止犯在量刑上的合理需求,使得加重犯的中止是否适用该处罚原则陷入进退失据的窘境。因此,刑法应当在限缩中止犯处罚范围的基础上,将中止犯处罚标准相对化,给予司法机关合理量刑的制度空间,并针对具备特定加重情节的中止犯、发生加重结果的中止犯以及犯罪中又实施另一加重罪行的中止犯,确立各不相同的处罚原则。
2018年01期 v.36;No.207 120-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] - 郑尚元;
我国已经进入老龄社会,老龄人口中部分失能失智的老人需要长期照护。传统社会中,长期照护责任与风险全部由当事人家庭承担。随着我国老龄化、少子化情势加剧,对于少子家庭、独子家庭,甚至个别"丁克"家庭,老人失能失智后,将面临巨大灾难。德国、日本在其健康保险(医保)法制基础上,建构了独立的社会保险第五险,即长期照护保险法律制度。该制度以分担当事人及其家庭风险为背景,将个人风险转换为社会保险。我国目前的养老服务体系虽然存在一定的社会福利性,但根本上说仍属于私法层面的服务与被服务关系,照护老人的支出大部分由当事人及其家庭支出。建构长期照护保险法制,建立长期照护保险经办机构制度、将长期照护服务机构一并纳入法制体系,是该类社会问题解决的必由之路。
2018年01期 v.36;No.207 131-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 212K]
- 盛红生;
从1990年中国开始参加联合国维持和平行动至今已经近30年。在联合国安全理事会五个常任理事国中,中国目前是最大的出兵国,也是最大的出警国和第二大出资国。近30年来,中国通过实际行动为维护世界和平与国际安全发挥了重要作用,受到了国际社会的广泛赞誉。在参与行动过程中,法律依据特别是国内法依据问题一直都是学术界和实务部门关注的焦点。从层次和类别上看,我国参加联合国维持和平行动的国内法依据主要有宪法、法律(国防基本法)和军事法规等,但具体法律规范仍不能满足需要。为了促进实现国内和国际两个层面的法治,在总结过去近30年丰富的维和理论和实践的基础上,借鉴其他国家有益做法,根据《宪法》和《立法法》制定专门适用于中国参加联合国维持和平行动等国际维持和平行动的法律,制定参与维和行动的法律既有必要性又具备可行性。与2012年出台的仅对维和军人适用的《维和条例》不同,未来的维和立法应当超越军事法的范围,对中国所有参加联合国维持和平行动的包括军人、警察和文职职员等各类人员适用。
2018年01期 v.36;No.207 140-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] - 王克玉;
外国法查证制度是国际民商事审判中的一项重要制度,但实践中,外国法查证领域却表现出某种机械和功利倾向,背离了制度初衷,也偏离了国际私法的基本理念原则。党的《十九大报告》提出推动形成全面开放新格局,实现开放创新、包容互惠的发展利益。全面开放创新格局下完善外国法查证制度,需要国际本位理念引领和支撑,以国际私法的本体利益为基础,兼顾程序利益和程序规范的适用,同时还应统筹国内利益保护和国际秩序协调,以及平衡当事人的处分权与司法干预权,实现当事人对法律适用的正当期望。在这方面,我国现行的外国法查证制度应本着上述理念和原则进一步完善。
2018年01期 v.36;No.207 147-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K]