- 韩大元;
"党必须在宪法和法律的范围内活动"既是《中国共产党章程》的明确规定,也是《中华人民共和国宪法》的基本要求。从党的中央组织到基层组织,从领导干部到每一个党员,都必须在宪法和法律的范围内活动,维护宪法尊严,依照宪法办事,保证宪法的实施。这一原则的基本要义是,党领导人民制定宪法,尊重宪法,在党的活动中模范地遵守宪法,弘扬宪法精神,坚持依宪执政原则,确保党的执政行为的合宪性。在新时代,特别是全面依法治国、全面从严治党的历史进程中,有必要完整、准确地理解并切实落实这一原则。
2018年05期 v.36;No.211 1-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] - 西原春夫;王昭武;
在日本早稻田大学前校长西原春夫教授的倡导下,中日之间的刑事法学术交流肇始于1988年4月在上海市召开的第一次中日刑事法学术讨论会,迄今历经三十年,经过三个阶段,共计召开十七次。其中,尤其令人印象深刻的是2002年在武汉大学召开的21世纪第2次会议(总第八次),在马克昌先生的精心安排之下,会议堪称完美。西原春夫教授与马克昌先生初识于1998年6月18日,此后两人之间建立了超越国界的无比深厚的友情。尽管马克昌先生已经离世7年,但马克昌先生的精神永存,"马家军"永在!马克昌法律思想的精髓在于,直面并超越所有的冲突与矛盾!
2018年05期 v.36;No.211 12-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] - 陈新民;
最高院"德发案"的裁判见解,符合依法律行政及法律保留原则。其采用有责性原则,认定税务机关必须基于纳税义务人可归责于己的理由,方可课征滞纳金。尽管该判决中提出了行政机关专业判断与行政惯例,但仍有误用此两概念之嫌。对行政惯例概念误解的背后,实为税务机关与稽核机关的权限划分与争议的问题。实则应透过法律规定方式明确规定这两个机构间的权限划分,不宜透过授权由行政机关来制定区分规则。
2018年05期 v.36;No.211 18-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K]
- 周光权;
刑法上的占有不是纯粹对财物进行事实上的管理、支配,占有意思应当作为占有概念的独立构成要素,对于区分犯罪之间的界限,确保罪刑法定原则的实现至关重要。在事实性支配较弱的情形下,占有意思的作用尤为突出。占有人有明确放置财物意思的,占有得以保留;在具有类似于店主与店员这种上下主从关系的场合,由于特别看重上位者的占有意思,通常仅承认其占有,下位者取得财物的应当成立盗窃罪。对于包装物(封缄物)的承运人不法取得其内容物的,由于委托人强烈的占有意思已经通过封缄、上锁等实际行动表现出来,被告人的行为只能构成盗窃罪。在事实上握有财物的人特别声明放弃占有的场合,占有意思不再保留,其握有财物的状态,不具备刑法上占有的全部要素,占有即不存在,取得财物的人由此不可能构成盗窃、抢夺等夺取型财产犯罪。
2018年05期 v.36;No.211 39-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] - 姜敏;
中国刑法第20条规定的正当防卫在司法实践的适用常引发热议。于欢案就引起与美国类似案件的对比之议,但其对比仅流于犯罪情节、犯罪结果和司法命运的表面之域,或纠结于两个国家的伦理道德、人伦常识或人情之不同。此种对比路径不仅太表象化,同时也是范畴性错误。中国于欢案和美国"于欢案"之司法结局,均是依法之据定夺,因此,对二者的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的"城堡法",而依"城堡法"的规定,司法对其或不起诉或作出无罪处理,几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的"城堡法"这一微观之角,反思我国刑法第20条的规定而产生的要义是:我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化,确立"防卫权本位"价值取向,并应为司法确立明确的判断标准,从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和差异较大的结局。
2018年05期 v.36;No.211 47-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K] - 欧卫安;
在特定情形下,被告人就有关辩护事实承担一定的而非全部的证明责任;其原因在于证据提出责任之转换,且并不消除法官的职权查明责任或者澄清责任,亦不消除公诉方的证明责任。被告人的证明责任,应理解为提出事实主张的责任与证据提出责任,而不包括说服责任与结果意义上的证明责任。被告人就其积极抗辩事由提供证据之疑点形成责任,也有益于刑事诉讼中共识的达成,包括事实的共识以及程序处理的共识。我国法律并未明确精神病辩护事实的证明责任,但实务中疑点形成责任实际上是由被告人承担。被告人可以通过申请法官的职权调查而完成其证据提出责任,即使在对抗制中,这也可以视为"法官不取证原则"的例外。
2018年05期 v.36;No.211 61-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K] - 孙昊亮;
随着媒体融合的日益加速和新闻产业的迅猛发展,新闻作品的著作权纠纷愈演愈烈。新闻作品本质上具有独创性低和时效性、公益性、聚合性的特征。我国现行《著作权法》中的相关条款是针对传统媒体传播模式建立起来的制度,具有一定的滞后性,不能适应媒体融合下对新闻作品的有效保护。因此,对新闻作品的保护必须从其特性出发,作出针对性的制度设计和司法保护。具体而言,针对新闻作品独创性低的特性,应当在制度上删除《著作权法》中"时事新闻"不受本法保护的条款,在实践中对新闻作品与其他作品的独创性要求适用同一标准,为新闻作品提供最大范围的保护;针对新闻作品时效性的特性,完善《著作权法》中的法定许可制度;针对新闻作品公益性的特性,完善《著作权法》中的合理使用制度;针对新闻作品聚合性高的特性,加大对媒体权利的司法保护力度。
2018年05期 v.36;No.211 73-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] - 朱晓峰;
《侵权责任法》第78条以"饲养人或者管理人"作为动物侵权的责任主体概念,并不严谨科学。这导致以该条为裁判依据的司法实践歧见纷生,影响法律规则适用的确定性和可预见性,威胁法本身的威严。在编纂民法典的背景下,立法论上应充分关注司法实践于此存在的概念不清、界定标准混乱的问题,以危险控制和损益自担理论为正当性基础,围绕实际管理控制标准,用"管理人"取代"饲养人或者管理人",作为动物侵权责任主体在制定法上的概念,同时保持抽象概念对社会生活开放的特性,由司法实践在动态体系中来确定具体案件中管理人的认定要素。
2018年05期 v.36;No.211 84-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 406K] - 冯博;
近年来,反垄断领域的民事诉讼案件逐渐增多,反垄断私人实施逐渐成为贯彻竞争政策基础性地位的主要手段。我国的法律法规及司法实践也赋予了竞争者、直接购买者、间接购买者作为原告的资格,但扩大原告范围虽然有利于公平,却会减损效率,造成多重原告之间诉求矛盾,组织成本过高等诸多问题。为了以最有效率的方式促进公平,实现私人利益和社会利益的激励相容,应对反垄断民事诉讼不同原告进行成本收益分析,找到使用最低的诉讼成本实现最大的司法效益的"最佳原告",成为反垄断法实施的最佳执行人。
2018年05期 v.36;No.211 100-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 433K] - 裴洋;
欧足联近年来实施的财政公平政策力图通过限制投资人对足球俱乐部直接注资、控制其在球员上的工资支出,以达到减少俱乐部负债,保护俱乐部的长期稳定发展的目的。尽管在斯特雷阿尼案和加拉塔萨雷案中,财政公平政策都通过了审查,但分析表明,财政公平政策具有反竞争的效果,并非体育内在规则,可能存在其他限制性更小的替代措施,且不能满足豁免的条件,因此违反了欧盟竞争法。中国足协制定引援调节费制度的背景和目的与财政公平政策相似,构成了限制竞争性极强的固定价格行为,违反了我国《反垄断法》的规定,未来应加以改进。
2018年05期 v.36;No.211 111-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 239K]