- 周叶中;刘诗琪;
行政区划的刚性约束与生产要素的跨区域流动和公共事务的跨域治理存在结构性偏差,这是政府主导区域协调发展的现实基础。区域协调发展涉及地方政府与市场的协调、地方政府之间的协调、以及中央与地方事权的界定划分,它实际指向了地方制度的总体范畴与整体框架,因此需要在单一制国家结构形式下依据地方制度的理论框架,结合区域协调发展的生成动因,对区域协调发展中的核心关系进行梳理,进而构建出政府主导与市场机制分工相协调、行政区域划分稳定性与适应性相协调、地方执行中央事权的协调、地方自主权行使的区域协调等四位一体的法制协调机制。
2019年01期 v.37;No.213 28-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K] - 王贵松;
法律优位是依法律行政原理的重要组成部分,它不仅在我国宪法上有表现,而且植根于全国人大的最高地位,源自于国家的民主性与理性化要求。法律优位的"法律"应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律,应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。法律优位要求,一切行政活动不得违反现行的法律,法律只能由法律变更、废止。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。在制度上,法律优位虽非绝对原则,允许有例外存在,但应严格限定于有更强理由的情形,以确保法的安定性。
2019年01期 v.37;No.213 36-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] - 肖中扬;
党的十九大报告指出,经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,新时代对全面依法治国提出了更高的要求。在经济科技迅猛发展、人民对美好生活需要日益广泛、全面深化改革的新时代,社会生活、国家事务日益纷繁复杂,亟待通过依法行政来规范社会行为、解决经济社会发展中的矛盾。实践中,行政权覆盖的范围十分广泛,不作为、乱作为、慢作为等行政乱象屡禁不止,亟需运用法治的方式加以严格规范和科学控制。行政检察工作是促进依法行政、推进全面深化改革的重要手段,也是新时代发挥检察机关职能作用的重要内容。近年来,各地检察机关积极探索对行政违法行为进行监督,取得了良好的法律效果和社会效果,但是这项工作缺乏一定的理论研究基础,司法实践也提出了不少新的课题。本文拟对行政检察的实践进行回溯总结,并从理论层面对行政检察的指导理念、基本内涵、比较研究、制度设计、机制构建等问题进行论证和阐释,提出行政检察体系构建完善的初步设想,以期对进一步推动新时代行政检察工作有所裨益。
2019年01期 v.37;No.213 48-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 239K] - 张小宁;
我国的市场经济体制已经进入了深化改革时期,经济刑法也应当随之做出调整。但目前的经济刑法仍保留着较强的管制主义色彩,主要表现在对经济秩序的过度重视和刑法适用的泛化。其深层原因在于对经济刑法的法机能即保护法益的重心缺乏清楚的认识。在从管制经济刑法观向自治经济刑法观转变的过程中,需要根据保护法益重心的不同将经济刑法区分为"制度依存型经济刑法"与"权益保障型经济刑法"两种类型。在制度依存型经济刑法中,应当树立国民权益与经济秩序并重的新法益观。在权益保障型经济刑法中,则应当以国民权益作为唯一的保护法益。经济刑法理念重塑的具体措施则涉及经济刑法性质的重新确定、保护法益的调整、特别刑法立法工作的启动、兜底条款的废除等,由此使自治经济刑法能够在保障国民权益和维系经济秩序之间达到平衡。
2019年01期 v.37;No.213 63-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 223K] - 田思路;
劳动法的产生和发展与工业革命相伴而行。劳动法所调整的劳动关系既具有契约的平等性,又具有契约当事人之间的从属性。基于劳动关系的从属性特征,劳动法在修正民法契约自由等原则的基础上产生,并逐渐形成了独自的体系和内容。从属性理论认识主要有"两分论"和"三分论"之别。在工业4.0时代,雇主的指挥命令权减弱,劳动时间、劳动场所的约束性下降,远程劳动、外包劳动、委托劳动、共享劳动、多重身份劳动等灵活就业形态不断发展,使传统的从属劳动领域趋于萎缩。从属性基准的体系化和具体化,对劳动关系的判断和法律主体适用具有积极意义。在"自主性受限"以及"混合契约"等情形下,要对从属性的不同阶段和面向进行柔性把握。在民事契约与劳动契约之间,对不具有"人的从属性(组织的从属性)"但具有一定"经济从属性"的就业者提供相关劳动法保护。"从契约回归身份",智能革命使人类正在摆脱从属劳动的束缚,劳动的意义正在发生改变,以从属性为据的劳动法正在面临巨大的挑战与变革。
2019年01期 v.37;No.213 76-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] - 左卫民;
时下所谓的有效辩护其实是指勤勉、尽责、高水准的尽职辩护。中国式有效辩护的本义应该是指有效果辩护。尽职辩护和有效果辩护是辩护权保障既有联系又有区别的两个方面,前者关注辩护权行使过程,后者关注辩护权行使结果,二者共同构成高品质辩护体系。鉴于尽职辩护已被贴上有效辩护的标签,在肯定尽职辩护具有规范辩护过程作用的同时,使用"有效果辩护"作为辩护权实质保障的话语,从结果层面考察刑事辩护活动的效用,更符合当事人利益最大化的辩护目的和律师职业相关伦理,有利于促进司法公正的全面实现和司法公正社会认同的形成。为实现有效果辩护,辩护律师应当正确认识刑事辩护的一般格局和约束条件,从而采取适当的辩护策略。
2019年01期 v.37;No.213 86-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
- 房绍坤;
在民法典编纂中,物权编与总则编应当做好立法协调。民法典物权编的民事主体称谓应当与总则编的民事主体类型保持一致,所有权立法结构应当按照民事主体类型重新设计。物权概念、物权客体、物权法定原则、征收条款等,应视情况分别规定于总则编与物权编。在未登记的动产物权返还请求权适用诉讼时效的背景下,物权编应当设置取得时效制度,以保持制度衔接。
2019年01期 v.37;No.213 95-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] - 张红;
建议保留英烈人格利益的规定,明确其保护客体只限于英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。建议删去第779条第1款第3项将"行为的目的、方式、地点、时间、后果等"作为民事责任认定依据的规定。建议增加侵害生命权的死亡赔偿金规则。建议增加有关姓名权的具体含义并修改笔名、艺名、网名的保护规则。建议增加名的选择与变更规则,并细化姓的变更规则。将姓的变更分为未成年人姓的变更、亲属关系变动时姓的变更、被收养人姓的变更、成年人姓的变更四种情况加以规定。建议增加姓名的使用权,明晰自然人对其姓名的使用,包括使用姓名彰显身份、使用姓名文字形成其他标识以及获得财产利益。建议以权益损害的类型而非侵害行为方式作为侵害姓名权责任承担的判断标准。建议保留有关通信秘密的规定,将通信内容的获取严格限定在法定范围内。建议保留电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁的规定,保护公民私生活安宁。
2019年01期 v.37;No.213 106-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 283K] - 刘颖;何天翔;
"用户创造内容"是随着互联网以及相伴而来的兴趣社区的出现而引发的一种人类创作活动。不论按中国内地法律还是按香港地区法律,多数"用户创造内容"创作行为存在侵犯著作权人专有权利的可能。但是,"用户创造内容"也与著作权保护例外制度与司法实践中发展出来的"转换性使用"密切相关。为应对数字和网络技术对传统著作权制度带来的挑战,中国内地启动了对《著作权法》的第三次修订,于2014年6月公布了《送审稿》,对著作权保护例外进行了一定程度的调整。香港地区于2014年6月提出了《2014年版权(修订)条例草案》。《2014年草案》既通过规定"向公众传播方式侵犯版权",将所规制之侵权传播行为由仅限于有线、无线和广播等特定形式的传播,扩张至以任何电子形式进行的传播,又规定了戏仿、讽刺、营造滑稽和模仿等版权保护例外。与内地《送审稿》之权利限制相比,香港《2014年草案》更为合理,值得借鉴。就戏仿等之外其他形式的"用户创造内容",著作权人应提前介入版权产品的市场化阶段,与"用户创造内容"创作者达成良好的沟通与合作。通过转换商业模式、利用授权许可以及"声明"等综合性手段,著作权人才能实现与"用户创造内容"创作者的共赢。
2019年01期 v.37;No.213 123-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 239K]