- 段磊;
为缓和党内法规的规范与明确需要之矛盾,回应理论与实践中部分论者对党内法规性质问题的诘难,强化党内法规的"法"属性,提高党内法规制定质量和党内法规制度执行力,应在《党内法规制定条例》第十五条基础上,经学理凝炼形成党内法规的明确性原则。明确性原则要求党内法规在制定、解释和适用的过程中均应尽可能保证党内法规规则表达明确,不存在含糊其辞的情形。当前,在贯彻党内法规明确性原则的过程中仍存在理论和现实两方面的困境,前者表现为应在理论层面解决党内法规明确性与模糊性、政治性的逻辑冲突,后者表现为应在实践层面注重对现有党内法规中不明确内容的类型化认知和适应性调整。应在正确认识明确性原则适用方式的基础上,通过制定配套性法规、完善党内法规体系、制定《党内法规制定技术规范》、强化党内法规解释机制、创设党内法规案例指导制度等方式,消解党内法规中的不明确问题,提升党内法规的理念明确性、文本明确性和实施明确性。
2019年05期 v.37;No.217 26-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K] - 田伟;
宪法上的"宗教"概念是界定宗教自由保护范围的起点,但相较"什么是宗教","什么被作为宗教自由保护"和"谁来决定什么是宗教,什么被作为宗教自由保护"这两个问题具有更为关键的意义。从1960年代起,德国联邦宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张:就前一个问题,出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁;在后一个层面,自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界,最终导致对宗教自由的过度保障。德国的经验证明,在世俗多元的现代国家,应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动,而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。
2019年05期 v.37;No.217 34-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] - 朱虎;
夫妻债务处理中的配偶另一方利益和债权人利益的价值权衡,应当根据风险控制能力和获益可能性,通过不同情形中的具体类型认定、责任承担方式和举证责任的整体配置实现,包括连带债务、共同债务和个人债务三种类型,其中责任财产存在很大的不同。配偶双方行为所负债务根据债的一般规则予以认定,意思表示有疑义时,应推定为配偶双方的连带债务。配偶一方因家庭日常生活需要所负债务,原则上是配偶双方的连带债务,但存在例外。配偶一方超出家庭日常生活需要所负债务,原则上以该方的个人财产和配偶双方的共同财产偿还,即构成配偶双方的共同债务,但存在配偶另一方能够证明该债务未用于共同生活等情形的,该债务是配偶一方的个人债务。
2019年05期 v.37;No.217 44-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 246K] - 武亦文;
现行保险法规范对投保欺诈的规制明显不足,为投保欺诈者提供了可乘之机。既有的非保险法规制路径有合同法和侵权法两条路径。对于前者,投保欺诈不符合违约责任的构成要件,缔约过失损害赔偿责任无法为保险人提供救济。此外,承认保险人欺诈撤销权规定的可适用性,则会破坏如实告知义务制度的基本框架,损害《保险法》的体系性,因而均不足取。对于后者,故意损害他人纯粹经济利益的行为在我国侵权法上可被认定为侵权行为,投保欺诈属于故意损害保险人纯粹经济利益,造成保险人经济损失的,构成侵权,投保人须对保险人承担侵权损害赔偿责任。但侵权法路径在举证方面的难度和成本导致其并非投保欺诈的最优规制路径。为实现对投保欺诈最充分的规制,保持法秩序的一致性,应当回归到保险法路径中,以对价平衡原则和保险消费者保护原则为基本价值理念,对保险法规范进行改造。一是将2年除斥期间延长为5年,二是将除斥期间内未发生保险事故作为除斥期间规定的适用前提。
2019年05期 v.37;No.217 59-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K] - 李国海;
行政性垄断受益经营者是指因与行政性垄断存在某种较直接的关联关系而获得垄断利润或竞争优势的经营者。国内理论界已有人提出制裁受益经营者,个别执法案例也表明了相同立场,但这些学术探讨和执法案例均尚未提出令人信服的制裁理据。本质上,制裁受益经营者的基本理据来自于反垄断法的社会性特征,是提高反行政性垄断法律制度的威慑力的需要,是制度制定者为了实现反垄断法的立法目的作出的一种功利性安排。制裁受益经营者也须兼顾公平性,应区别受益经营者与行政性垄断的关联情形,确定反垄断法的具体制裁方式的可适用性。与此同时,应建立有效的抗辩规则,允许受益经营者提出"受行政命令之强制"等抗辩。
2019年05期 v.37;No.217 72-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K] - 汪青松;
法学视角下的交易行为以合意为其内核,而借鉴信息哲学观能够进一步揭示出交易合意达成之基础乃是以信息为媒介的信任机制。信息障碍影响主体之间形成信任,以银行为代表的信息中枢逐渐充当起信用共识,中心化的制度性信任机制得以形成,金融交易中心化格局得以确立。中心化信任机制基础上的金融交易关系具有中介性和银行主导性特征,由此形成的传统法律调整逻辑存在自身不足。以区块链为代表的信息技术新发展使得基于技术理性而建构的共识性信任机制成为可能,并促使中心化的金融交易发生异变,由此不仅引发监管难题,也给传统民商法理论与制度带来诸多挑战。为此,需要从法律思维、规则理念、主体理论和制度、交易媒介范畴、治理理论与制度、义务与责任等方面推动民商法理论与制度不断创新,以更加契合信息社会新时代的发展脉搏。
2019年05期 v.37;No.217 82-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K] - 焦和平;
在网络游戏直播产业发展中,游戏直播画面的著作权归属是各利益攸关方最为关心的问题,当前理论与实务对此均有分歧。基于游戏直播画面作品结构的复合型,对其著作权归属的界定应采取类型化分析方法:首先应区分游戏直播画面与游戏运行画面,并分别就二者的著作权归属进行界定。其次在运行画面构成作品的前提下,应根据游戏是否有表达空间及玩家是否有创作行为将游戏分为三种类型并对其著作权归属逐项分析。最后就游戏直播画面的著作权归属而言,应根据直播平台与游戏主播的不同法律关系,区分"合作分成模式""签约模式"和"平台服务模式"分别认定。
2019年05期 v.37;No.217 95-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] - 杨帆;
网络犯罪衍生的批量交易、海量证据加剧了刑事诉讼的证明困难。为解决这一困难,侵犯知识产权刑事案件、网络诈骗犯罪案件开始逐步探索刑事抽样取证。可以说,刑事抽样取证是大数据时代刑事诉讼的必然发展趋势。然而刑事抽样取证当前仍处于理论的模糊和法治的缺失状态,刑事诉讼基本法律至今尚未正式回应刑事抽样取证,行政执法中大量使用的行政抽样取证也遭遇刑事诉讼证据转化的尴尬。社会的发展与变化对刑事诉讼提出了新的要求,当务之急,法学理论界与实务部门应厘清刑事抽样取证的法理定位,进而建构法治体系,以期最大程度地发挥刑事抽样取证对证明负担消减之功效,并防范其先天的局限引发的风险。
2019年05期 v.37;No.217 105-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 714K]
- 黄志雄;
互联网监管历来是一个在理论上和实践上都争议颇多的问题。尽管开展互联网监管已成为各国普遍实践,但西方国家出于维持网络霸权的需要,大力推行"互联网自由"战略,对中国等非西方国家的互联网监管政策加以指责和打压。不过,随着网络空间安全威胁的进一步扩散,近年来各国在互联网监管领域的若干实践呈加快趋同之势。法国总统马克龙在2018年11月互联网治理论坛上关于互联网监管"第三条道路"的演讲,就承认互联网监管的重要性和不同道路选择而言有着积极的意义。在此基础上,国际社会有可能就互联网监管的若干问题(如打击网络恐怖主义、社交媒体国际治理)达成某些共同的国际规则。包括中国在内的各国在互联网监管领域包容互鉴、互相学习,将为网络空间国际治理的深入推进提供重要契机。
2019年05期 v.37;No.217 133-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K] - 王国语;
外空和网络的法律属性不是全球公域而是共用物,其要素为"共用、共享、共治"和"自制、善意、包容"。它是构建国家在外空、网络的主权法律关系的法理基础。国家在外空、网络的主权法律关系都包括对人、物、行为和数据信息等客体的管辖权和"自我限制"理念,但因网络的地域性及其缺乏专门系统的国际条约调整,两者在管辖权渊源、内容上有所区别。而在"涉及外空的网络活动"的交叉领域,两者可以相互借鉴或在此基础上创设新规则。
2019年05期 v.37;No.217 145-158页 [查看摘要][在线阅读][下载 251K] - 张华;
非国家行为体的网络攻击活动不仅损害目标国的安全和利益,而且会在国家之间造成不必要的指责、冲突和对抗。在现行国际法的框架下,将私人的网络攻击行为直接归因于国家,并因此追究相关国家的不法行为责任可以为受害国提供权利救济,同时有助于网络空间的法治化。但是,网络环境中的国家归因受到技术、政治和法律因素的限制。作为替代,审慎原则可以很大程度上弥补网络环境中的"责任赤字"。从行为标准、义务来源和一般法律原则的角度来看,审慎原则应当且可以适用于网络空间治理。但是,由于审慎原则在国际法体系中尚处于演进中状态,网络空间适用审慎义务时面临着诸多方面的法律不确定性。需要警惕的是,任何试图以审慎原则扩大国家归因标准的努力都不符合现行国际法律责任制度,且会导致网络冲突的升级和军事化,危及国际和平与安全。在国际社会以条约形式细化审慎义务的内涵和外延之前,更为现实的出路应当是由各国秉持网络空间命运共同体理念,加强网络空间治理方面的国际合作。
2019年05期 v.37;No.217 159-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 245K]