习近平法治思想研究

• 统筹推进疫情防控和经济社会发展的中国司法模式探究

  游劝荣;姚莉;

  统筹推进疫情防控和经济社会发展是习近平法治思想的重要组成部分，“双统筹”价值位阶体现在生命健康价值的优位性，基本底线体现在重大疫情防控的法治化，保障路径体现在司法的现实回应性，制度优势体现在疫情防控与经济社会发展的统一性。在“双统筹”背景下，司法面临着诸多挑战，主要体现在紧急状态中出现多元化的新纠纷，双统筹工作中存在各种各样的价值冲突需要平衡，疫情防控中法官面临履职难的问题，以及经济恢复中司法保障能力存在较大缺口等。构建法院服务统筹推进疫情防控和经济社会发展的中国模式，是以习近平“双统筹”重要论述为思想引领，以“双统筹”中的基本法理为理论支撑，对工作机制、审判经验和诉讼规则的再次提炼。中国模式突出表现为以党的领导为核心，通过司法理念的更新和法院职能的转变推进应急司法体系的发展，实现内部程序机制和外部技术保障的一体构建和协同应变。

  2022年05期 v.40;No.235 1-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 1407K]
  

本期特稿

• 论上市公司对外担保公告的体系定位——以《民法典担保制度解释》第9条为中心

  房绍坤;寇枫阳;

  《民法典担保制度解释》第9条以公告为中心，构造了上市公司对外担保规则，但公告影响担保合同效力的机理尚待阐释。作为证券监管规则之公告，本与交易规则相分立，因应金融司法的政策之需，二者呈融合之势。在上市公司内部关系中，对外担保公告系公司决议的特别生效要件；在外部关系中，对外担保公告系公司对外担保代表权的外部授予方式。对外担保公告影响担保合同效力的机理随之清晰：无公告、有决议时，担保合同不生效，系因决议未生效，上市公司法定代表人无签订担保合同之授权，相对人非为善意；有公告、无决议时，担保合同对上市公司发生效力，系因公告采纳了代表权外部授予之方式，由此构成表见代表。出于上市公司对外担保的特殊性，事后公告不应认定为系对担保合同之追认。

  2022年05期 v.40;No.235 16-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 1436K]
  

• 金融法的未来：金融法内部结构之变动趋势展望

  邢会强;

  我国现行的以银行为主导的金融体制，以银行法为核心的金融法体系，有其复杂的历史背景。在不久的将来，随着金融创新的加快，金融科技的进步，我国多层次资本市场的发展，以及《证券法》上“证券”概念的扩大，证券法会日益强大，并终将取代银行法成为金融法的核心。随着金融创新的进一步发展，证券法也将升级、进化为金融投资商品法。总之，金融法的未来，在近期是发展强大的证券法，在远期是制定一部《金融投资商品法》。

  2022年05期 v.40;No.235 31-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 1389K]
  

专论与争鸣

• 科研项目经费使用包干制改革的法治逻辑

  李石勇;

  科研项目经费使用包干制是一种契合科研规律与公共财政基本要求的经费管理方式，但关于包干制的内涵及其制度建构，尚未形成共识，存在内涵界定不清、包干方式不明等问题，严重侵蚀相关改革的实效。经费使用包干制改革应从中国科研项目经费管理的现实情境出发，在分析总结改革政策落地难的基础上，理顺并打通经费使用包干制改革的法治脉络，并依据中央科技领域“放管服”改革的顶层设计，重塑经费使用包干制改革的法治范式，进而推动有助于改革政策落地的具体制度建构，最终实现经费使用“包干制”和“放管服”改革的有机融合。

  2022年05期 v.40;No.235 44-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1332K]
  

• 林权制度改革背景下伐木犯罪的调整思路

  喻海松;

  伐木犯罪成为环境资源犯罪的主要类型，反映出森林资源保护与林木收益保障之间的紧张关系。在林权制度改革的背景下，基于前置法的修订，有必要对伐木犯罪的规制思路作出调整。个人的林地用益物权和林木所有权派生于森林资源国家所有权，加之森林资源的公共属性，对林木收益权加以限制是法理逻辑的必然，伐木犯罪的设置正当性就在于此。伐木犯罪的保护法益为森林资源，因灾害受损的林木可以成为伐木犯罪的对象，但在刑事追究方面应作特别考量。界定具体行为方式，必须确保所涉行为与“伐”具有相当性，移栽行为可以纳入其中。非法占有目的应当解释为盗伐林木罪的主观目的，但对窃取林木不应适用盗窃罪。对伐木犯罪的边界划定，应当考虑森林资源保护与林木收益保障之间的平衡。特别是，滥伐林木犯罪所涉林木不属于犯罪所得，不应当追缴。

  2022年05期 v.40;No.235 54-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 1375K]
  

• 受虐妇女综合症与杀夫案中正当防卫的认定

  彭文华;

  受虐妇女综合症是指生活在暴力虐待关系中的妇女所表现出的某些共同心理和行为反应，其主要理论依据是习得性无助理论和暴力循环理论。受虐妇女综合症理论重塑了正当防卫紧迫性的内涵，为非对抗性杀夫案中的正当防卫认定提供了理论依据，拓展了正当防卫制度的适用范畴。运用受虐妇女综合症理论需具备如下条件：适用主体与对象是受虐妻子与施暴丈夫；受虐者遭受施暴者持续性暴力虐待；受虐者难以脱离施暴者控制；存在紧迫性暴力威胁。非对抗性杀夫成立正当防卫需要受到严格的条件限制，对抗性杀夫能否成立正当防卫要区别而论。我国以往的司法解释有关受虐者伤害家暴者之正当防卫认定规定存在不协调之处，最新司法解释在很大程度上接纳了受虐妇女综合症理论的合理内核。

  2022年05期 v.40;No.235 66-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 1386K]
  

• 论强制型书证收集程序的竞合与选择

  曹建军;

  我国证据收集制度存在四类程序竞合，给当事人和法院对程序的选择与协调造成困境。实务中账簿凭证、鉴定材料、公文书证、核实材料等四类书证的职权命令模式更适宜替代为举证释明，法院依申请取证仍有独特的范围与优势，证据保全应限缩要件和效力以避免排斥温和的书证提出命令。依据程序与利益的差异性标准，程序竞合的纾解方案除“优先型”、“吸收型”外，还应完善“界定型”,以明确书证提出命令的非职权性、非一般性、非直接强制性的制度边界。

  2022年05期 v.40;No.235 78-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1355K]
  

• 传统与现代：实质理性视阈下地方金融监管的适当性

  屈淑娟;

  地方金融监管适当性分析应基于社会正义观，从监管过程、结果和反馈三个方面，规则框架、法律范式、金融发展三个维度，对地方金融监管机构的职责履行状态予以评价。由于主观意向和客观效力在实践中的不一致性，使得对适当性的分析会超出原有的逻辑范畴，更加注重具体行动所带来的社会效应。按照韦伯社会行为合理性分析框架，可将实质理性理论作为分析工具，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的监管行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性。参照地方金融监管立法的文本教义，以司法审查裁量瑕疵为基础，可将地方金融监管权的失序情形分为职权滥用、越权监管与明显不当三类。按照解释社会学的方法论，导致监管行为偏离理想范畴的要因考察主要从目的计算、价值衡量和传统信赖三个方面展开。形式理性不足的情况下，地方金融监管的适当性可以通过完善约束机制和协作机制予以实现。

  2022年05期 v.40;No.235 89-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 1383K]
  

• 捆绑、分离抑或第三条道路：论劳动关系与社会保险的关系

  沈建峰;

  劳动关系和社会保险是解决工业时代劳动领域社会问题的两种不同思路，二者分别采取私法和公法两种不同技术方法，在功能上存在择一使用、次第结合、平行结合三种关系形态，在结构上通过劳动关系相关勾连。在制度发展过程中，因社会保险的社会和平功能、社会国家思想等原因，出现了社会保险对劳动关系的功能替代趋势，但这种功能替代有其限度，市场经济条件下仍应坚持劳动关系解决社会问题的功能优先地位。在当下以新业态发展等为特点的劳动世界，二者应不再紧密捆绑，但也不能彻底分离，坚持社会保险应以具有共同社会风险和缴费能力的社会群体为制度设计前提这一要求，则社会保险原则上仍应以劳动关系为前提，同时基于特定理由可以出现有劳动关系没有社会保险或者没有劳动关系却有社会保险的状况，这也即二者关系的第三条道路。

  2022年05期 v.40;No.235 101-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 1402K]
  

• 商标法公共领域的体系化解读及其功能实现

  黄汇;徐真;

  商标法公共领域保留是商标制度正当性的重要基点，它关涉商标法的基本原理和基本制度构造。公共领域机制在商标法中具有优化符号资源配置、维护公共文化良性发展以及促进公平竞争等制度协同功能。从特定标志的无条件排除、特定标志的附条件保护、公众的隐性使用自由和显性使用自由四个维度探讨商标法公共领域的实现机制，有利于我国商标法的规范重构与制度再造。我国商标立法在注重商标私权保护之同时，亦应充分注意公共领域的制度配置与价值实现，方此才能促进自由竞争与公平竞争的协调，兼顾工具正当和目的正当的有机统一。

  2022年05期 v.40;No.235 114-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 1387K]
  

立法研究

• 论同情用药的立法价值取向及制度完善——以美国法为镜鉴

  陆海波;

  《药品管理法》于2019年修订时增加了同情用药制度，但规定过于原则，且立法的价值取向不明。美国此项制度演变清晰地呈现了自由主义与硬家长主义两种价值冲突的困境，仅采用自由主义的方法或硬家长主义式的措施无法同时满足绝症患者挽救生命和行政机关监管的需求。随后，立法价值取向开始出现软家长主义。软家长主义不对选择进行限制以及对选择真实性的关注，恰恰可以满足无可用药物治疗的患者与监管主体的各自需求。所以，我国的同情用药有必要引入软家长主义的立法价值进行制度设计。基于此，同情用药的审查主体应当为医学伦理委员会，而非药品监管部门。软家长主义还可以通过影响患者选择的心理过程，调整医保的覆盖范围，合理分配法律责任，完善临床试验的规定，最终实现患者选择的自由，同时兼顾公民生命健康权保障的目的。

  2022年05期 v.40;No.235 126-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1337K]
  

• 公司法修订背景下我国资本制度研究的主要误区及其修正

  张其鉴;

  我国《公司法》资本制度的多次修改都存在缺漏、矛盾和碎片化问题，反映出国内资本制度研究存在诸多误区需要修正，这在新一轮公司法修改中应予重视。在资本制度的基础理论上，应当摒弃资本信用、资产信用的理论争论，直接分析资本制度的运行原理，并据此将资本制度的立法模式界分为法定资本制与偿付能力测试两种，我国应仍坚持目前的法定资本制模式，修法是否采面额股、股份是否分期发行、是否采类别股，都不构成法定资本制运行的障碍，这已为《公司法(修订草案)》所肯定。研究方法上，过去采用法教义学概念化的方法并不适应资本制度的自身特质，反而造成研究上的极大混乱，应在精简概念的同时，以单位国家或地区作为基本模型，对其资本制度子规则及精密组合进行分析，这对完善当前立法以及明确资本制度改革方向具有镜鉴意义。在资本制度目的价值的定位上，偏执于保护债权人的观点缺乏对历史和现实的考察，应当转变到债权人、公司、股东并重的立场上来，并落实到出资、回购、分配等具体规则的设计中。

  2022年05期 v.40;No.235 135-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 1468K]
  

热点透视

• 数字技术风险程序规制的法理重述

  罗英;

  伴随着数字中国建设的推进，数字技术迅速频繁地嵌入权力的运行，简化权力运行程序并压缩自由裁量空间，冲击中立、公开和参与等传统正当程序价值。正当程序理论和制度需要在传统意涵上演进与更新，技术性正当程序理论和主观程序正义理论分别从客观与主观两个维度，对数字时代如何保护正当程序价值进行理论调适与建构。对数字技术风险程序控制法理基础的思考需要以人为中心，引入程序正义的“平衡论”,关注主观程序正义理论超越程序客体而回归人的主体性讨论，并汲取技术性正当程序的客观规制技术，以满足数字技术拓展了的程序权利保护的时空要求。

  2022年05期 v.40;No.235 151-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1334K]
  

• 有效企业合规计划之构建研究

  解志勇;那扬;

  有效企业合规计划的实施，可以推动对企业违法犯罪的规制视角从事后规制转向事前预防和事中监督；其规制模式亦从外部规制转向内部自我管束。同时，在预防和规制策略上，更加依赖通过外部激励威慑与内部自警自监并重的思路，而非单纯依靠严厉制裁手段。我国在构建有效合规计划制度时，在吸收借鉴国外经验教训的基础上，可以由最高人民检察院主导制定统一的有效合规计划指南，行政监管部门则负责制定具体的行业合规构建标准，鼓励引导企业建立合规组织体系和内部合规制度，强化行政合规与刑事合规的衔接，从而构建起中国特色有效企业合规计划制度。

  2022年05期 v.40;No.235 161-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 1398K]
  

生态文明与环境法治

• 环境法典编纂的宪法基础

  王锴;

  法典旨在实现部门法的体系化，从内在体系与外在体系相统一的角度，法典编纂是从“国家法制统一”走向“国家法治统一”的必由之路。宪法作为调整国家与公民之间关系的根本大法，为环境法典的编纂提供了双重基础。在国家层面，编纂环境法典是对美丽中国的国家目标和环境保护的国家任务的落实，同时，联系宪法上的基本权利条款，国家的环境保护任务可以被解释为国家为了保护公民基本权利免受环境危害的环境保护义务，国家履行环境保护义务要符合“营造绿色安全的健康环境”的要求，不能保护不足。从“最严格的制度、最严密的法治”的角度，编纂环境法典是实现上述目标和任务的必要手段。在公民层面，制定环境法典是保护公民环境基本权利的需要。环境权作为请求国家积极作为的社会权，其保护范围需要立法来形成。同时，公民的环境保护义务作为法律义务，也需要通过环境法典的编纂来形成其具体内容。从而，构建起公私兼顾的、以环境权和环境保护义务为架构的环境法律关系。

  2022年05期 v.40;No.235 174-186页 [查看摘要][在线阅读][下载 1399K]
  

涉外法治

• 中国法院发展国际规则的逻辑进路与实践取向

  吴卡;

  在全球治理背景下，中国法院正日益成为国际规则的发展者和提供者。中国法院发展国际规则的直接动因是服务与保障“一带一路”建设，深层动因是加强国内法治与国际法治的良性互动，推动国际规则发展上中国国家利益与全球共同利益的融合。中国法院发展国际规则是特定的实践逻辑、理论逻辑和历史逻辑的辩证统一，其实现路径主要体现为中国法院在解释、适用国际规则过程中的“创造性维度”,具体有确定、填补、演变和创设等方式。通过加强中国法的域外适用，优化国际条约解释规则的运用，重视国际习惯的生成，并强化中国司法成果的国际传播，中国法院可在国际规则发展上发挥更大作用。

  2022年05期 v.40;No.235 187-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 1342K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重点课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,为了确保统计数据的完整与准确,本刊要求来稿均需具有以下内容:

  2022年05期 v.40;No.235 197页 [查看摘要][在线阅读][下载 411K]
  
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