习近平法治思想研究

• 以习近平法治思想引领行政复议法修改

  章志远;

  中国特色行政复议制度是彰显习近平法治思想实践伟力的重要场域。遵循把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的制度逻辑，行政复议法可参酌人民调解法体例结构彰显其兼容程序法和组织法的特质，可基于复议权源自领导权原理整合行政系统化解争议的有利资源，可围绕竞争中合作、差异中互补构建行政复议与行政诉讼间新型衔接关系。行政复议化解行政争议主渠道作用的实现需要依托外力驱动型进路，负面清单式范围规定、复议前置原则性规定和复议程序快捷化设计是重要支撑。行政复议公正高效、便民为民的制度优势，可从实体纠错面向的复议决定体系、复议服务体系和智慧复议体系的构建上进一步完善规范表达。以习近平法治思想引领行政复议法修改，能够将行政复议制度优势转化为治理效能。

  2022年06期 v.40;No.236 1-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 844K]
  

本期特稿

• 法律监督的责任内涵与概念重塑

  门中敬;

  法律监督制度的创立与发展，既有苏联检察监督制度的经验借鉴，也有传统权力文化的承继。在经历了制度异化的波折后，检察监督才在权力监督的“赋魅”和“去魅”中，实现了从其他国家职能的彻底分离与专门化。“赋魅”后的法律监督被视同权力监督，不仅脱离了“法律监督”的产生背景，而且偏离了法律监督的基本原理，引发了学界对法律监督权性质的无休止争论。而“去魅”后的法律监督，需要走出权力监督的传统理论框架，实现从“防止权力的异化”到“防止法律执行和适用的异化”的历史性跨越，并赋予其崭新的内涵。重塑法律监督的概念，需要将关注的视角从法律监督的权力行为转向法律监督的行为内容，将法律监督的目标定位为“法律执行和法律遵守”,并将法律监督的内容限定在“违法行为”上。与此同时，还应当根据责任政治原理，将法律监督与法律责任进行联结，以明确其与权力监督和政治监督的区别，防止法律监督脱离法律的控制而走入传统权力监督或政治监督的窠臼。基于上述分析，法律监督是与政治监督相对应的、以法律责任追究为本质内涵的监督方式。而“法律监督机关”应解释为落实法律监督功能的机关，其职权行为是以防止法律执行和适用的异化为根本目的、以对违法行为的责任追究为目标的一种程序性权力制约活动。

  2022年06期 v.40;No.236 9-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 1125K]
  

• 我国征用“法秩序结构”的框架构设

  王学辉;刘海宇;

  征用的法秩序结构建立在《宪法》确立的财产法秩序之上。以征用财产的性质为标准，我国宪法和法律中初步形成了一个针对私有财产、集体财产与国有财产的三元征用结构。征用权的行使必须履行必要的内在义务，包括以保护公共利益或高位阶公共利益为目的，遵守法定程序与正当程序原则，遵循比例原则，合理使用、处置征用财产及关联财产，以及及时返还与补偿等。为防止征用权行使越界，性质上不可征用的财产、最低人权保障、基本权利保障、法律秩序的维护等构成征用权行使过程中无法跨越或不可侵越的四重外在边界。征用的内在义务与外在边界构成所有征用形态共同的、类型化的义务和边界。我国应基于三元征用结构，针对不同类型的义务和边界，制定专门的《征用法》,以此实现征用法的体系化以及《宪法》和《立法法》中的法律保留要求。

  2022年06期 v.40;No.236 20-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 1399K]
  

专论与争鸣

• 积极刑法观之面相、根据和实践限度的教义学分析——以《刑法修正案(十一)》为分析文本

  姜敏;

  当代刑法立法践行的积极刑法观，有社会根据、政策根据和民意认同。从技术层面看，积极刑法观是通过增设新罪或修改旧罪之构成要素实现的，且以无实害结果犯罪的面相呈现。《刑法修正案(十一)》是典型的践行积极刑法观的立法，且以行为犯、危险犯和情节犯等面相回应社会之需，并以保护公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序和国家军事利益等集体法益为重。与消极刑法观相比，积极刑法观的实质是朝向未来的预防理念。积极刑法观引领的刑法突破了传统刑法的范式，但以传统刑法理论批评积极刑法观，并不必然意味着其一定违反了法治原则。相反，其映照出了传统刑法的内卷化迹象。应理性看待积极刑法观，其以预防正义为基础，并通过对刑法功能的转变、扩张集体法益和把新权益纳入管辖范畴等方式去内卷化。但基于刑法双面刃特征，积极刑法观应把限制入罪的行为范畴和高概率因果关系作为最低的实践限度。

  2022年06期 v.40;No.236 34-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1529K]
  

• 作为特殊代理行为的代表行为：效果归属与规范适用

  李洪健;

  “代表说”与“代理说”之争与法人本质论并无必然关联。两种学说虽然解释路径各不相同，但其在制定法解释上的区分仅存于越权代表行为之一隅。法定代表人的概括代理权限及其权利外观构成了推定相对人善意信赖前者就越权事务仍有代理权的制度基础，其在立法上直接反映为法人原则上应承受越权代表行为效果，即越权代表规则独立于无权代理规则而存在。代理权限及其外观是区分包括代表行为在内的各类代理行为效果拟制模式的根本原因，代表行为本质上是代理人为法定代表人做出的一类代理行为。当代理权限及其外观系影响代理行为效果归属评价的重要事实时，包括代表行为在内的各类代理行为应适用各自的效果归属规范；反之，相关规则便是代理的共同规则，其适用原则上无须作代表与代理的区分。

  2022年06期 v.40;No.236 45-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 1628K]
  

• “众创”时代数字内容侵权中的“思想/表达二分”

  徐珉川;

  数字内容生产的“众创”实践，引发了多样化的著作权非字面侵权争议。针对愈发复杂的数字内容著作权纠纷，现有裁判实践对“思想/表达二分”的理解相对单一，在著作权侵权判定过程中通常将其简化为著作权保护对象或权利范围的孤立判断。这一方面在法律效果上模糊了著作权个案中的具体权利界线，极大压缩了“众创”条件下自由创作的合理空间。另一方面，也使得“思想/表达二分”原则在著作权侵权判定中的论理性功能长期被非字面侵权裁判实践所忽视，进而引发了对“思想/表达二分”规范价值的质疑。著作权非字面侵权判定中“思想/表达二分”的适用，是一种三阶段结构，其构成方式与著作权侵权判定模式紧密结合。通过三阶段的适用结构，“思想/表达二分”能够贯穿著作权侵权判定的各个环节，并对应发挥权利对象区分、权利范围界定和行为性质认定的作用，从而实现著作权非字面侵权裁判论证的补强功能。

  2022年06期 v.40;No.236 58-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 2068K]
  

• 论民事证明责任的文义解释原则——以《民法典》第311条及其司法解释的适用为例

  郑金玉;

  《物权编解释一》规定，善意取得中的真实权利人应当承担受让人“不构成善意”的举证证明责任。这是证明责任“目的解释论”催生的结果，但显然与《民法典》的规定相悖。抛开规范文义而按照所谓制度目的或其他相互冲突的多元化实质性依据解释证明责任，很容易得出背离法律规范的结论，也会使本来极易产生争议的证明责任归属更加不确定。脱离法律规范文本解释证明责任，是我国证明责任实践容易出现错乱的重要根源。善意取得中的善意要件的证明责任应当遵循通说理论，按照实体规范的文义进行解释。文义解释的结论具有直观性、确定性等特点，是法律解释的首选方法，也应作为证明责任解释的基本原则。严格遵循规范文义解释证明责任，恰是“规范说”取得通说理论地位的关键。

  2022年06期 v.40;No.236 71-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 1833K]
  

• 新金融监管体制下央地监管权关系再审思

  杨松;

  地方金融监管是国家金融监管体系重要组成部分，央地分权下地方金融监管，与财政事权功能不契合，将金融发展权与监管权置于同一权力结构中，加剧金融资源区域配置扭曲，引发监管竞次、监管套利及监管俘获，不断出现地方金融风险。2017年以后以金稳委成立为标志的新金融监管体制强化了金融监管的中央事权属性和地方属地责任，为加强地方金融风险治理提供新思路。以属地责任为归属，制定全国统一地方金融监管法，加强跨区域的协作机制建设，以金融治理理念推进功能性适应性监管，以监管机构独立性建设实现发展权与监管权实质分离，引进公平竞争审查机制。实现央地金融监管的互恰与协同。

  2022年06期 v.40;No.236 83-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 1892K]
  

• 金融领域失信联合惩戒制度研究

  夏金莱;

  失信联合惩戒制度作为社会信用体系建设的一种核心机制，在金融领域中发挥着不可替代的作用，对于改变社会信用缺失的现状具有重要意义。失信联合惩戒制度旨在通过多部门联合对失信行为人进行约束，其运行原理来自于预防理论、社会治理理论和政府管制理论等。该制度的运作逻辑是“发起—响应—反馈”的联合治理，具备惩罚、教育和加强信息对称性的功能。金融领域已有较详细的失信联合惩戒措施，但有关惩戒措施的属性和类型划分尚存争议。在失信联合惩戒制度的运行过程中，出现了合法性困境、泛道德化倾向、缺乏程序性规范等问题。对此，应当对失信联合惩戒制度加以合法性补强，细化相关法律规定、将道德规则与法律规定相分离，制定完备的程序性规范。

  2022年06期 v.40;No.236 96-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 1878K]
  

• 经济补偿制度的反思与完善：基于94632份裁判文书的分析

  王蓓;聂琪;

  经济补偿纠纷是劳动合同解除和终止中的高发争议。对《劳动合同法》实施后涉及经济补偿纠纷的94632份判决书进行司法大数据研究发现，我国经济补偿制度具有广覆盖、高补偿、多效用的典型特征，但存在固定期限合同终止支付经济补偿不符合立法本意、司法认定的偏差引发劳动者道德危机、经营困难的用人单位支付责任过重等问题。现行经济补偿制度体现出以社会保障为基础，兼有劳动贡献累积补偿和帮助义务法定化的性质。建议理顺经济补偿与失业保险的关系，短期内两个制度可同时运行，但应加以改造；限缩经济补偿的适用范围，警惕倾斜保护原则在经济补偿中的滥用，适当扩大用人单位经营自主权、为解雇保护松绑；充分考虑劳动者内部群体分化和用人单位经营状况，分类减轻用人单位的经济补偿支付义务，以具体指标构建经济补偿分层调整制度。

  2022年06期 v.40;No.236 106-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 2185K]
  

立法研究

• 新时期总体国家安全观视阈下间谍犯罪立法比较与修改

  周玉华;

  间谍罪是危害国家安全的重要罪名。我国《刑法》第110条主要列举了两类传统间谍行为，一是参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，二是为敌人指示轰击目标。这一规定严重不适应反间谍司法实践需要。本文在比较各国间谍罪立法基础上，提出修改间谍罪的相关规定：一是在刑法分则第一章增加经济间谍罪的规定，同时，删除刑法分则第三章“第219条之一”规定；二是强化对间谍预备犯的打击力度，对进入“禁止区域”行为作为间谍罪(既遂)提前严厉打击；三是强调不仅要打击间谍组织、间谍组织代理人，更要将一切为境外“窃取、刺探、收买或非法提供国家机密、情报”的行为作为间谍罪定罪量刑；四是将“针对第三国间谍活动”犯罪化；五是优化间谍罪的刑罚体系，包括犯间谍罪，又犯其他罪的要数罪并罚、犯间谍罪而有重大立功表现的，“应当从轻、减轻或免除处罚”。

  2022年06期 v.40;No.236 120-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 2055K]
  

• 智能医疗算法审查的融合型立法研究

  任颖;

  算法不应成为法外之域，算法审查亦不应采取机械化、概括式或单向度规制的路径，而应立足“领域法”的特殊性，通过嵌入式的智能医疗算法审查融合立法，精准识别智能医疗算法系统的潜在安全隐患，通过传统风险与新兴风险立法的融合，防控智能医疗算法决策引发的叠加型医源型与药源型安全风险。通过管理型立法与促进型立法的融合，处理智能医疗算法分发对健康公平产生的双向影响效应；通过技术治理与组织治理领域立法融合，有效应对医疗健康及生物识别信息安全隐患；通过控制者义务与外部算法审查相结合，增设智能医疗算法决策风险最小化的命令性规范、智能医疗算法应用的动态分级授权制度、预警及诊疗算法模块信息爬取的限制性规范，为人民生命健康提供有力法治保障。

  2022年06期 v.40;No.236 131-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 2140K]
  

生态文明与环境法治

• 生态环境法典中公私融合秩序的表达

  杜辉;

  生态环境法治实践不断在公法与私法两个维度重构环境法的体系，塑造出公私融合的法律秩序。环境法变迁的历史脉络、调整机制的扩展、规范体系的多元化、利益的叠加属性共同构成了该秩序的生成逻辑。编纂生态环境法典应精准定位这一秩序并予以恰当表达，也已形成共识。但是，如何在法典中有效定位公私融合秩序，如何获取解决法典化核心难题的技术方法，如何精准识别其规范结构，在理论上仍悬而未决，这对生态环境法典编纂形成重大挑战。基于该秩序的生成逻辑及其法典化之挑战，可以从规范、技术和结构三个层次出发，通过改造并创造性地转化基本原则、明确公私规范的优先级与公私益的权衡基准、创设新型法律模式，形成公私融合秩序法典化表达的编码规则。

  2022年06期 v.40;No.236 142-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 2125K]
  

涉外法治

• 论民法典时代我国法院直接适用条约的法律指引模式之革新

  王勇;

  《民法典》生效后，《民法通则》第142条关于条约适用的指引规定自动失效，从而给我国直接适用条约的司法实践带来了一定的困扰。目前，我国法院直接适用条约的法律指引模式主要由司法解释和特定通知、法律法规、当事人意思自治原则与指导性案例构成。然而，上述指引模式存在一定的局限性，造成了较大的负面影响，无法适应《民法典》时代对我国法院精准地直接适用条约的更高要求。在上述背景下，我国应当在理论层面以重要的国际法原则作为指导，确立真正意义上直接适用条约的理论来革新我国法院直接适用条约的法律指引模式。

  2022年06期 v.40;No.236 152-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 2274K]
  

• 数字经济背景下“一带一路”跨境数据传输的法律规制

  齐鹏;

  数据流动已成各国竞相争夺的重要生产要素资源。为促使“十四五”时期“一带一路”命运共同体更具活力，倡议发起者有必要在考察分析沿线各国跨境数据传输规制目的指向基础上，理性剖析当前域外监管法律规范及潜在不足，从跨境数据传输的国际协作、立法规制、执行完善、评估监督、行业自律等方面作出回应和变革：在跨境数据传输实施前，选适多边、双边合作形式，培育中国主导的“一带一路”数字世贸组织，建立“东数西存”存储中心，加强既有国际组织沟通交流；在数据流动准备阶段，以柔性治理“软法”合作为基础，完善“硬法”规制，构建数据合理分级分类管理制度；在数据传输中，督促各国设置级别业务对应的执法机构，形成多元主体执法队伍；在数据跨境传输中后端，差别化规范目的评估，对数据全程流转嵌入监督问责机制；在数据传输末端，建立第三方数据行业保护认证机构，细化自律标准，将数据传输保护理念融入企业管理之中，形塑具有中国特色的“一带一路”跨境数据传输共治之路。

  2022年06期 v.40;No.236 165-179页 [查看摘要][在线阅读][下载 2303K]
  

法史园地

• 司法统一：困境与出路——以民国时期的司法实践为例

  侯欣一;

  司法统一是中国现代司法制度构建中需要处理好的核心问题之一。它涉及统一司法权、统一司法人事、统一司法经费、统一司法行政事务和统一司法制度等诸多内容，是典型的系统工程，牵一发而动全身。民国时期司法界出于构建现代司法制度的需要为统一司法做了大量工作，既有成功的经验也有失败的教训。这些经验和教训对于正在建设中的中国特色社会主义司法制度有着一定借鉴的作用。

  2022年06期 v.40;No.236 180-193页 [查看摘要][在线阅读][下载 2442K]
  

• 《法学评论》2022年总目录

  <正>~~

  2022年06期 v.40;No.236 194-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 340K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重点课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,为了确保统计数据的完整与准确,本刊要求来稿均需具有以下内容:(1)作者姓名、职称、职务、所在单位的详细名称、邮政编码;

  2022年06期 v.40;No.236 197页 [查看摘要][在线阅读][下载 1066K]
  
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