本期特稿

• 供卡人掐卡、取款的行为性质

  张明楷;

  在供卡人将银行卡提供给实际用卡人正常使用(用卡人不利用银行卡实施违法犯罪行为)的情形下，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志挂失旧卡补办新卡(掐卡)的行为，成立盗窃罪；即使没有取款也成立盗窃罪的既遂，盗窃对象是“可以随时取款或转账”这一财产性利益。在供卡人将银行卡提供给用卡人用于电信诈骗(非共同犯罪)等场合，供卡人违反用卡人意志实施的掐卡行为，虽然符合财产罪的构成要件，但由于提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性，存在违法性阻却事由，不应当作为财产罪处理。供卡人掐卡后以非法占有为目的的取款行为构成财产罪；该取款行为并非盗窃了电信诈骗犯的财产(不是所谓“黑吃黑”),而是侵害了银行管理者对现金的占有与所有，因而应根据取款行为的性质分别认定为盗窃罪与诈骗罪。

  2024年01期 v.42;No.243 1-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 257K]
  

• 企业合规管理体系建设的两种模式

  陈瑞华;

  目前，在企业合规管理体系建设的理念和路径选择上，我国初步形成了管理导向型合规模式与风险导向型合规模式。前者以企业遵从规则为目标，以合规义务梳理为基础，根据企业业务范围和行业特点来识别重点合规风险领域，强调建设全方位、全环节和全流程的全面合规体系。后者则以风险控制为目标，以系统性合规风险识别和评估为基础，以建设专项合规管理体系为手段，重视建设一种有效防范、监控和应对合规风险的内部控制体系。相比之下，管理导向型合规模式的适用，有助于企业基础性合规管理平台的建设，但存在合规体系建设分散化、碎片化和形式化的问题，难以达到有效防控重大违法违规风险的效果。而风险导向型合规模式的实施，则更有助于引入专门性合规管理要素，有针对性地识别企业系统性合规风险，发现企业出现违法违规行为的内生性结构原因，进行有针对性的制度纠错，并引入一种嵌入业务流程之中、有效消除制度隐患、避免违规事件发生的风险控制体系。

  2024年01期 v.42;No.243 15-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K]
  

• 审判阶段推进涉案企业合规改革的法理与路径

  时延安;

  在审判阶段推动涉案合规改革，要始终坚持宪法及相关法律对审判权的基本规定，明晰审判权的基本权能，同时也要厘清企业的基本权利，由此限制司法机关对企业内部治理干涉的范围。在具体制度和机制设计上，应综合运用刑法和刑事诉讼法两个部门法学的理论，协调好两者的关系，不能有所偏废。对行为已经构成单位犯罪的涉案企业，不能因为其进行合规整改而给予“出罪”的对待，根据现行刑法规定只能作为酌定量刑情节对待。在程序设计上，法院应充分运用其审判权的具体权能、执行权以及司法建议权，充分发挥其权力效能，进而实现改革的预期目标。

  2024年01期 v.42;No.243 29-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 241K]
  

专论与争鸣

• 学术争鸣与中国法理学的发展

  曾立城;雷磊;

  学术争鸣对中国法理学的发展具有特殊意义。相比于部门法学，法理学的话题相对分散，方法更加多元，立场分歧影响更大，由此带来互动无效性和发展无序性的质疑。通过对近二十年来中国法理学发生的十场学术争鸣的考察可以发现，法理学讨论的意义首先维系学科自身的存在价值，同时也具有聚焦核心议题、拓展法理学论域、提升方法论自觉、增进问题内省和论证深入、建构学理体系的价值。未来中国法理学的发展存在着研究论域上向部门法理学拓展，研究进路上向流派化演变，以及研究姿态上向参与者转换的趋势。

  2024年01期 v.42;No.243 42-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 272K]
  

• 香港特区紧急权力法律规范：困局与破局

  章小杉;朱国斌;

  《香港基本法》《香港人权法案条例》《紧急情况规例条例》和《预防及控制疾病条例》共同构成香港特区紧急权力法律体系。由于制定机关、制定时代和制定目的分殊，不同法律中的紧急条款存在脱节。这种脱节给各界理解香港特区紧急权带来困难，也令特区政府在行使紧急权时充满顾虑。破解香港特区紧急权的法律困局，需要对香港特区现行法律(包括成文法和判例法)作一致性解释。在“禁蒙面法”案中，香港法院维持了《紧急情况规例条例》的合宪性，确认了法律可授权行政长官在紧急情况下制定限制基本权利的附属立法。在“疫苗通行证”案中，香港法院审查了根据《预防及控制疾病条例》制定的附属立法的合法性，明确了附属紧急立法限制基本权利需满足的条件。理解香港特区的紧急权力，关键在于划分本地层面的紧急情况和国家层面的紧急情况，区分事实上的紧急情况和法律上的紧急状态，明确行政主导制下的选择方案，以及确定横向和纵向的权力监督机制。

  2024年01期 v.42;No.243 56-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 345K]
  

• 重塑破产程序中的待履行合同——以“限缩的功能主义”为视角

  武诗敏;

  明确待履行合同的定义是有效解决破产程序中待履行合同处理问题的基础和关键。就待履行合同的界定问题，美国破产法学界形成了两种主要标准，即实质违约标准与功能主义路径。实质违约标准与我国合同法关于违约形态的相关规定相抵牾，将导致问题的争议转为何为实质违约。我国理论界现有的通过区分给付义务与附随义务的方式判断合同义务是否已履行完毕的路径与待履行合同选择权这一制度的内在价值并不相符，且合同法上的义务群问题本身在民法领域也面临争议。功能主义路径有一定的合理性，但其固有的局限性不应被忽视，且其内在逻辑与我国合同法理论不兼容。正确理解待履行合同的内涵，应采取“限缩的功能主义”,关注合同项下债务人义务的履行情况，破产申请被受理时债务人一方尚未履行完毕其义务的合同即为待履行合同。功能主义可能导致的利益失衡后果则可通过“修正的拒绝履行模式”的适用有效避免。

  2024年01期 v.42;No.243 73-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 224K]
  

• 违反强制性规定的侵权责任构成

  张红;

  自治与强制协力塑造法治，民法为此建立沟通机制。我国《民法典》总则编、合同编和物权编中设置诸多转介条款，但侵权责任编付之阙如，违反强制性规定影响侵权责任构成的判断机制亟待建立。着眼于强制性规定的自身特征与侵权责任的过错、因果关系的关联，可以建构其进入侵权法场域的法理路径。强制性规定筛选需综合有无具体行为义务、行为义务的风险防范功能、保护范围、法政策等判断。强制性规定中的行为义务具有表达民事权益的功能，设定行为义务时需考虑强行之可能，被违反时可推定行为人对权益侵害具有过错。强制性规定设定行为义务，会综合考量相关行为导致损害发生的客观概率与法律上的价值评价，与因果关系相当性判断的法理相通，当受害人及其损害属于强制性规定的保护范围时，可推定因果关系成立。强制性规定实现了私人监督与民事责任的强化，明确了行为自由的界限。裁判者不得混淆行政责任与侵权责任的责任基础，应权衡行为自由、权益保护与强制秩序间的关系。

  2024年01期 v.42;No.243 85-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K]
  

• 论人格权侵权责任认定中的构成要件与利益权衡

  朱晓峰;

  《民法典》通过第998条引入的利益权衡方法并未使人格权侵害民事责任认定规范体系完全摆脱构成要件论的束缚而采动态体系论的立场，该条在区分物质性人格权与非物质性人格权、具体人格权与一般人格权以及非物质性人格权内部的具体人格权是否存在被法律预先概括规定的典型侵害行为类型的基础上，对人格权侵害民事责任认定中的构成要件与利益权衡二种法律效果评价方法作了区分处理：对于内涵外延清晰确定且享有及行使具有自足性的物质性人格权的侵害责任认定采严格的构成要件论，仅在法律有特别规定等例外情形下允许法官在个案中依自由裁量权进行利益权衡以确定相应民事责任；对于享有及行使具有较强社会性而时常处于利益冲突状态的非物质性人格权的侵害责任认定，则依据是否存在确定的事实构成，尤其是是否存在法律预先概括规定的典型侵害行为而区分为主要通过构成要件评价相应行为之法律效果的领域和主要通过利益权衡方法评价相应行为法律效果的领域。

  2024年01期 v.42;No.243 98-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 252K]
  

• 大金融监管格局下证券交易配资的属性统合与规制思路

  缪因知;

  各类形式的配资关系至今仍然在证券交易中出现。在现今形成的、强调跨领域性的大金融监管格局下，对其法律属性应有一个统一性的认识，以更好地防范金融风险。配资关系出现的主要目的在于通过人与人、人与物关系之重塑，基本消除借贷关系中的主要风险。场内外不同形式的配资关系具有商事构造的同一性，应当被视为一种具有整体性权利义务的独立合同关系，不同于担保或信托关系。不同配资关系的核心制度设计均在于实现资金配出方对证券账户的控制权，包括日常监测权和约定条件下接管账户的权利。证券公司融资业务通过成文法授权开设的专用证券账户，民间配资、金融机构的结构化信托/结构化资产管理计划通过配出方的账户提供，均实现了此功能。基于互联网技术的伞形信托与仿伞形信托分仓模式并未改变账户提供关系的横向本质，只是通过账户的多层级纵向构建加大了配资的规模。不同配资关系的商事构造的同一性、司法实务意见对配资关系有效性的实质趋同、对配资的比较法规制经验均有助于证成不同配资关系的私法属性的同一性，在公法上也应将它们统合纳入统一监管体系。

  2024年01期 v.42;No.243 112-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 218K]
  

热点透视

• 行政复议前置设定的法治实践

  叶必丰;

  复议前置属于行政诉讼制度，应当受行政诉讼法的约束。《行政诉讼法》规定了对复议前置的容许性、设定权及设定范围，现受到了《行政复议法》的挑战。我国至今设定复议前置的法律、行政法规总计74部/件，总体上遵循了《行政诉讼法》的规则。省级地方性法规普遍偏好设定复议前置，规章设定复议前置违反了法治原则。法律、行政法规曾设定65种行政行为争议为复议前置，所采用的标准是“主管部门+行政行为类型”。现行《行政复议法》将复议前置的设定标准发展为“行政行为类型+属性”,跳出了主管部门框架，但并不是对法律、行政法规设定复议前置的行政争议类型化标准或限制。如果能继续坚持《行政诉讼法》对复议前置设定的约束，复议前置的设定主体能继续保持依法自律，对复议前置行政行为的设定能跳出主管部门框架，按“行政行为类型+属性”设定复议前置并允许由法律排除或由法院作限制性解释，则不必担心法律、行政法规滥设复议前置，复议前置不会无限制扩张。

  2024年01期 v.42;No.243 123-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K]
  

• 行政复议与诉讼中的规章：定位区分、立法逻辑与适用展开

  王学辉;

  《行政复议法》和《行政诉讼法》分别将规章定位为“审理依据”和“审理参照”,这种定位差异是由规章在我国规范体系中的“尴尬”位置所导致的。从立法逻辑来看，行政诉讼是司法权的行使，行政复议是行政权的行使，司法权与行政权的性质、关系以及行政权的内部关系，决定了这种区分的必要性，而立法的妥协性使得这种区分仅限于规章，不包括行政法规和规范性文件。然而，从法律适用的逻辑来看，在《立法法》关于法律规范位阶规定的限制下，行政诉讼中“参照规章”和“依据行政法规”之间在“拒绝适用”上并没有本质区别，二者区分的实质在于合法性假定程度和审查强度的不同。为了与行政诉讼中的法律适用规则相衔接，行政复议机关同样需要根据法律规范位阶进行法律适用。基于行政权的内部关系，应当参照《行政复议法》对于规范性文件的合法性处理机制对行政规章进行相应处理。

  2024年01期 v.42;No.243 136-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K]
  

• 新《行政复议法》中的变更决定及其完善

  黄学贤;

  变更决定是行政复议实质性化解行政争议的最主要形式。新《行政复议法》规定了“内容不适当纠错型”“未正确适用依据纠错型”“事实不清、证据不足纠错型”三种行政复议变更决定情形，并完善了禁止不利变更规定。新《行政复议法》强化了行政复议变更决定体系，细化了行政复议变更决定的情形，并将变更决定置于复议决定的第一种类型，以便于更好地实现行政复议实质性化解行政争议的主渠道功能。但是，新《行政复议法》对行政复议变更决定的规定仍然存在诸多问题，需要进一步完善，同时还需要建立、健全相关配套制度。

  2024年01期 v.42;No.243 143-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K]
  

生态文明与环境法治

• 司法专门化视域下涉碳案件集中管辖研究

  游劝荣;

  集中管辖不同于专属管辖或指定管辖，而是一定时期内为了优化司法资源配置、完善法律统一适用而对某些类型案件采取的灵活机动的管理规则。在司法实践中，集中管辖既有制度优势，也有待优化的问题。环境司法专门化的实质就是集中管辖，而涉碳司法专门化则在一定程度上超越了环境司法专门化，具有高度的必要性与可行性。通过整合现有专门化环境资源审判机构，推进审判队伍专门化，探索实行涉碳案件刑事、民事、行政案件“三合一”集中管辖基础上试行涉碳执行案件统一集中管辖的“四合一”模式，最终由生态环境保护法院集中管辖涉碳案件，成为引领涉碳案件集中管辖制度优化的中国方案。

  2024年01期 v.42;No.243 150-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K]
  

涉外法治

• 论涉外结婚条件条款的法律适用

  潘德勇;

  我国《涉外民事关系法律适用法》第21条关于结婚条件的规定，既非婚姻缔结的行政规范，也非婚姻的效力之冲突规范，而是关于婚姻有效性的冲突规范。第21条在我国的司法适用，可能产生将当事人已在他国合法缔结的婚姻认定无效之结果。考察各国立法实践，通常做法是分别规定婚姻缔结和婚姻有效性冲突规范。婚姻有效性规范以“有利于婚姻”为首要原则，采用婚姻缔结地为主要连结点。

  2024年01期 v.42;No.243 163-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 224K]
  

立法研究

• 技艺和程序：刑法修正的检视——《刑法修正案(十二)》新增民企工作人员犯罪条款的展开

  罗翔;

  《刑法修正案(十二)》将“国有公司、企业”等相关人员的规定适用于民营企业工作人员，需要根据平等原则进行必要的限缩解释。对于民营企业的平等保护应当侧重权利平等，而非单纯的义务平等，国家工作人员和民营企业工作人员所实施的相关行为在法益侵害性和人身危险性上存在差异，不应给予同等的刑法评价。《刑法修正案(十二)》新增关涉民营企业工作人员的犯罪条款是一种背信犯罪，但在刑法中不宜规定普通的背信罪，避免其成为口袋罪。如果一定要增加民营企业的背信犯罪，也应该放置于侵犯财产罪中，将其严格限定为侵犯财产权的犯罪。对于此类背信犯罪，如果得到股东事前承诺或事后追认，就可否定行为的犯罪性。新增的背信条款应当和公司法等前置法保持协调，避免刑法过度侵扰民商事领域。刑法修正是否还应该沿用以往的修订模式，应当慎重评估。

  2024年01期 v.42;No.243 173-184页 [查看摘要][在线阅读][下载 227K]
  

• “婚姻缔结”与“结婚登记”的二元化规制——《民法典》第1049条的法教义学重构

  李鼎熙;

  目前民法学界通说将结婚登记单纯解读为缔结婚姻的形式要件。《民法典》第1049条采用了“确立婚姻关系”的立法表达，学理上未清晰区分私法层面上的“婚姻缔结”与公法层面上的“结婚登记”。从司法实务来看，此种一元结构并不足以厘清婚姻缔结与婚姻登记之间的规范关系，而我国所特有的“补办登记”制度又加剧了理解上的混乱。规范上需要明确结婚登记作为行政确认的本质，并将其目的限于对所缔结婚姻关系的对外公示。而对婚姻内部当事人权利义务关系的判定则应当回归私法，以当事人意思为优先考量因素。同时“补办(结婚)登记”的实质意义也需要在此二元结构上予以进一步的细化。出于对个人权利与社会信赖的平衡，可以借鉴登记对抗主义的原理为该条的司法适用构建基本的规范框架。

  2024年01期 v.42;No.243 185-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 252K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要;扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重点课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,

  2024年01期 v.42;No.243 198页 [查看摘要][在线阅读][下载 343K]
  
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