本期特稿

• 《对外关系法》与合宪性审查制度的新发展

  莫纪宏;

  2023年6月28日，十四届全国人大常委会第三次会议审议通过的《中华人民共和国对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”,这是我国法律文本首次明确条约与宪法之间的效力关系以及真正在制定法规则体系中确立了“宪法至上”原则。根据《对外关系法》的相关规定，新修订的《中华人民共和国立法法》所确立的以全国人大常委会行使合宪性审查职权为核心的合宪性审查制度，不仅使得审查对象的范围得到了拓展，更重要的是合宪性审查有了新的法律依据。宪法规定、宪法原则和宪法精神可以成为合宪性审查的确定性标准。因此，《对外关系法》的正式实施为我国合宪性审查制度注入了新活力，使得作为国家根本法的宪法在制定法规则体系中获得了最高的法律权威，有助于推动宪法实施，维护宪法权威。

  2024年03期 v.42;No.245 1-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 205K]
  

• 我国平台经济反垄断监管“欧盟模式”批判

  王晓晔;

  互联网大平台因为存在网络效应、规模经济以及大数据等特征，明显具有垄断或寡头垄断趋势，因此这个领域强化反垄断监管在国际上乃大势所趋。欧盟《数字市场法》是世界上首个通过事先禁止性规定监管数字大企业的法律制度。随着这部法律的生效，很多人在观察布鲁塞尔在数字经济领域反垄断监管的效应，我国也有人考虑引入欧盟模式监管我国的互联网大平台企业。但是，学习借鉴外国法律制度应当考虑本国国情。我国是否采取欧盟模式，不仅应当评估我国反垄断法在平台经济领域实施的效率和前景，而且应当考虑一揽子的事先禁止性规定是否有助我国数字经济和数字企业的发展和创新。

  2024年03期 v.42;No.245 11-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 273K]
  

专论与争鸣

• 发展主义人权观的奠基与传承——纪念李龙教授

  张万洪;

  发展主义人权观以“人的全面发展”统筹发展与人权的关系，强调发展对于人权的基础作用，将生存权、发展权视为首要人权，建构具有中国特色的人权体系。自由主义人权观没有准确地理解发展与人权的内涵，未能发掘二者之间的底层逻辑，因此无法协调发展与人权的关系。马克思主义人权观认为人既是发展的主体，也是人权的主体，发展与人权被囊括在“人的全面发展”之中。以此为指导，发展主义人权观认为，社会各领域的全面发展是人权的基础，人权的目的在于实现人的全面发展。为了实现人权目的，应将生存权、发展权视为首要人权，但这不能成为牺牲其他基本人权的理由。随着全球发展环境的变化，“以人权为基础的发展”无法论证发展的优先性和各国探索本国人权道路的合理性。应在发展主义人权观和全球发展倡议指导下，将发展视为人权的基础，构建“以发展为基础的人权”理论。

  2024年03期 v.42;No.245 25-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 237K]
  

• 论特别行政区制度的规范内涵与发展逻辑

  陈佩彤;

  现行宪法第31条规定的“在特别行政区内实行的制度”和第62条第14项全国人大决定的特别行政区制度既有表述上的亲缘性，又有内涵上的差异性。“在特别行政区内实行的制度”是香港基本法所规定的香港特别行政区实行的制度；特别行政区制度是着眼于国家对特别行政区的宏观设计与管理的重要制度，是关于特别行政区所实行的特殊制度的综合体系，其以国家为规制主体，以全国人大及其常委会颁布的法律、全国人大作出的决定为主要表现形式。二者并不等同。为了实现制度效能，特别行政区制度可以通过全国人大行使决定权的方式不断发展，宪法为其提供了制度保障和发展空间。特别行政区制度宪法意涵的明晰将为其发展和完善提供规范和价值指引。

  2024年03期 v.42;No.245 37-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
  

• 自洗钱入罪后共同犯罪认定的规范判断

  陈伟;

  自洗钱入罪作为刑法修订的现实变动，虽然对接了从严惩治洗钱行为的政策立场，但同时也给洗钱罪共同犯罪认定的规范判断带来了现实难题。自洗钱入罪后共同犯罪的实践认定应立足本土化犯罪成立要件，结合二元区分制的犯罪参与体系进行形式和实质的综合判断。自洗钱与他洗钱结合实施的共同行为，根据主观意思或者客观行为难以区分正犯与共犯，相互协作与共同加功的特质也较难界分支配地位，需要结合因果作用力进行个别判断。洗钱共同犯罪的认定不能泛化随意，应当以共同违法行为的存在为中心轴，对第三方参与的洗钱行为进行审查与筛选。第三方介入事前通谋的行为是否具有刑事可罚性，需要结合具体通谋的内容判断责任可谴责性和罪刑评价的妥当性，不应把单纯针对洗钱的通谋行为穿透到上游犯罪之后进行并罚论处。

  2024年03期 v.42;No.245 46-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 233K]
  

• 公益保护请求权论

  王福华;

  公益保护请求权，是公益诉讼适格原告向法院及侵权人主张的旨在保护公共利益的权利，是公共利益与诉讼程序的结合点。公益保护请求权理论阐释了公益诉讼原告适格及公益保护的必要性和实效性，构成公益诉讼理论的关键点。公益保护请求权属救济权和裁判请求权，确定了公益救济方法或保护手段，避免诉前程序肿胀及“非讼化”。公益保护请求权的规定涵盖私法与公法两个领域，前者包括赔偿性、预防性、恢复性及人格抚慰性公益保护请求权，后者主要指基本权利保护的请求权，其行使常伴随价值判断，以解决公益保护竞合问题。基于公益类型，公益保护请求权可分为纯粹性公益保护请求权与聚合性公益保护请求权两类，前者注重保护整体公共利益，属于客观诉讼，检察机关适宜作为请求权主体；后者则是个人利益的集合，属于主观诉讼。公益的统一性保护，要求充分考虑公益的重要性、私益受损程度及社会整体利益。

  2024年03期 v.42;No.245 58-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 238K]
  

• 保理中基础合同协商变更或终止的限制

  李鸣捷;

  债权流通与债务人保护间的价值权衡是债权转让法中的重要课题，保理场合亦莫能外。保理同时涉及保理法律关系与基础法律关系。意思自治原理支配下，基础关系当事人本可自由协商变更或终止合同；但在保理场合，因基础合同变更或终止可能导致应收账款价值贬损进而损及保理人利益实现，故制度层面需设利益平衡机制，有效协调保理人与债务人间的利益冲突。鉴于此，《民法典》第765条针对让与通知到达后基础合同协商变更或终止，设以“有正当理由”与“未对保理人造成不利影响”两项限制事由，满足其一即可对保理人发生效力。本文拟就此展开教义学分析，以期助益于审判实践与法治化营商环境的优化。

  2024年03期 v.42;No.245 70-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K]
  

• 知识产权法定赔偿的制度困局与裁量规范

  杨涛;

  我国知识产权法定赔偿从补充型、兜底性条款演变为主导型、绝对化的损害赔偿量化方法。这一趋势虽有违立法初衷和制度理性，却隐含着深刻的现实基础和内在诱因。现今，法定赔偿走向异质化，正遭逢立法与司法规范冲突、规则运行的肆意风险、价值指向模糊不明等诸多制度困境和法治危机。通过检讨，法定赔偿的司法主导模式存在强任意性和弱规范化的裁量结构缺陷，放任行使难免激发负面效能。认识论上，不宜简单将其视为司法效率优先的概念工具，而是秉持赔偿公正与司法效益协调统一的价值构造代之。基于此，在肯定司法必要裁量赋权的同时，我国知识产权立法应回归裁量规范的本旨要义，恪守妥帖的功能立场，围绕司法判赔裁量展开立法技术运用和要素规则指引，限制消解其不利因素，舒展张扬其优势特点，以契合知识产权侵权损害赔偿的目标与宗旨。

  2024年03期 v.42;No.245 80-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 253K]
  

• 财政补助社会保险责任的规范类型与限度修正

  胡明;

  社会保险兼具保险性与社会性，在保持财务独立的基础上，还有赖于财政支持。立足宪法实施高度和法制统一层面，财政补助社会保险责任可凝练为政府投保责任、风险预防责任与成本补偿责任。为避免财政补助社会保险责任的过度放大，将其定性为财政兜底责任、财政担保责任、财政适度责任的认知都存在偏差。对此，财政补助社会保险责任的规范路径，应明晰社会保障制度中财政介入的区别，在精算平衡下划定财政补助责任、在预算平衡下消解财政过度依赖以及实现两种平衡的有机对接。

  2024年03期 v.42;No.245 92-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
  

热点透视

• 新《公司法》股东失权制度之检讨——兼论相关司法解释之制定

  王红霞;

  新《公司法》创立的股东失权制度旨在维系公司资本真实，督促认缴股东按时出资。虽有诸多亮点，但基于相关者利益影响分析和行动者反应测试，该制度面临规范与实施两个维度八项主要问题：对于失权股东、其他股东、公司及公司债权人而言，临界失权可能导致股东同时丧失控制权能、按比例补缴必然冲击公司股权结构、失权股东对公司的责任不明、公司债权人利益也被一定程度忽略；预判制度实施后的市场主体反应，存在规则屏蔽规则、规则架空规则、规则悬浮空置、规则目的落空等具体风险。究其根源，新《公司法》股东失权制度是等比例失权，其消解了制度的惩罚性。合同解除之民法逻辑，与股权及公司等商事关系的不适配由此暴露出来。通过新《公司法》司法解释明确股东欠资的多种应对路径并引导公司自治方向，辅以董事勤勉忠实义务压实董事责任，可一定程度缓解上述困境。

  2024年03期 v.42;No.245 101-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 203K]
  

• 平台规则效力判定标准的重构

  黄绍坤;

  平台规则是平台治理的依托，通过对其效力的控制，可以有效保障用户利益，优化平台生态。现有立法和司法实践关于平台规则效力的判定标准存在认知错误，难以应对网络新问题和实现平台治理优化，需要予以重构。在数字空间，受平台公共属性强化、平台组织化、社会关系与平台规则相互嵌入、平台规则具备强制履行性等因素影响，平台规则已经成为嵌入算法的新型规则，处于合同与法律的过渡地带，特征更趋向规范性文件。平台规则的效力判断不能直接套用格式条款效力判断规范，而应有限借鉴行政规范性文件等的效力判断标准，从主体权限、程序、实体内容三方面加以考察。当平台规则“权限”越位，违反制定、修改、提示程序，或内容违反强制性法律规定、赋权均衡原则、比例原则、非歧视原则时，相应条款应属无效。

  2024年03期 v.42;No.245 110-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 223K]
  

法律实务

• 麻精药品的双重属性对司法定性的影响——兼论妨害药品管理罪与非法经营罪的关系

  方文军;

  部分被管制的麻精药品具有双重属性，当其用于治疗疾病时是药品而不是毒品。以往，对出于医疗目的违规销售麻精药品等行为不作为毒品犯罪处理，而是多认定为非法经营罪等其他犯罪。《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪后，对违规销售合法生产的药品(包括麻精药品)的行为能否作为犯罪处理存在较大争议。并行论认为两罪并行不悖，违规销售药品的行为即使不构成妨害药品管理罪，仍可认定为非法经营罪。排斥论认为妨害药品管理罪缩小了非法经营罪的认定范围，对不构成妨害药品管理罪的行为也不应认定为非法经营罪。为体现对毒品犯罪的从严惩处，本文赞成建立在排斥论基础上的折中论，即总体上肯定排斥论的观点，但当涉案药品为麻精药品等特殊药品时，可以采取并行论的观点。为落实折中论，宜尽快修订相关司法解释或制定司法解释性批复，并适时修订《刑法》,明确规定违规销售这些特殊药品行为的处理规则。

  2024年03期 v.42;No.245 121-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 223K]
  

• “房住不炒”的租赁法保障——以住房租赁合同的规范构造为中心

  袁野;

  大力培育住房租赁市场已然成为我国中心城市实现“住有所居”的重大关切，完善住房租赁法制是落实“房住不炒”政策、调控住房租赁市场的应有之义。住房租赁合同的规范体系构成租赁法制保障的中心。形式规制方面，法定书面形式应当贯彻于住房租赁合同的各个阶段。同时，住房租赁合同网签备案制度既能增益城市人房双控治理模式，亦可协力私法层面“所有权让与不破租赁”的对抗效力。内容调控方面，当前阶段租金管制宜予谦抑，应当允许符合市场规律的租金上涨，在行政阶段和司法阶段规制出租人的恣意涨租。随着出租人企业化、规模化日渐成形，住房租赁合同中的格式条款控制问题不可不察。最后，可以通过出租人的解除权限制、损害赔偿和继受保护来实现住房租赁合同的续约保障。

  2024年03期 v.42;No.245 132-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 218K]
  

生态文明与环境法治

• 中国古代法典传统与当代生态环境法典编纂

  张梓太;

  “诸法合体”是中国古代法典与当代生态环境法典共同的形式特征，“法律自然化”是中国古代法典与当代生态环境法典相续接的实践理路。中国古代为克服“诸法合体”的弊端，形成了“统分结合，以类相从”与“繁简适中，形式多样”的法典传统。当代生态环境法典应坚持走适度法典化道路，建立特殊于普通法律的法典修改机制，借鉴古代法篇续造的法律传统，采取法典法与单行法并行的立法模式，以保证中国生态环境法典兼具综合性、体系性、稳定性与开放性的特征。中国古代法典秉持“天人合一”理念，在“法律自然化”过程中形成了独具特色的“生命模式”。中国生态环境法典编纂应向本土“生命模式”回归，克服近现代环境法典过于倚重“技术模式”的弊端，以人与自然和谐共生的理念为指引，编纂一部具有中国特色的生态环境法典。

  2024年03期 v.42;No.245 142-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K]
  

• 生态环境法典编纂的《会典》模式探讨

  徐祥民;

  《大明会典》是法。它既是法又具有历史文献汇编的某些特征的状态，是由中华法系刑事法律单独成典立法传统下非刑事法律规范不断生长但又没有形成明确的法律部门的“不成熟”的历史条件决定的。《大明会典》的基本编纂模式是“汇纂”,其编纂体例可以概括为“先后具载，旧章亦存”;“本条开放，随时增益”;“事务相关，文书互见，有详有略”;“律、例、事例分阶合编”;“随时随事补纂、改正”等几个方面。我国环境法体系尚处在“不成熟”阶段，不具备以“创纂”模式编纂法典的条件。借鉴形成于法律发展和立法技术均“不成熟”时代的《大明会典》的编纂模式，我国生态环境法典的编纂应以“汇纂”为基本编纂模式但不排除实施部分“创纂”,以研究设计大“纲”为编纂工作的重中之重，以“互见”体例对既存法律文件在不同篇章中做或详或略的安排，以多阶法律文件合编体例全面“汇集”我国的环境保护立法成就。

  2024年03期 v.42;No.245 156-169页 [查看摘要][在线阅读][下载 268K]
  

涉外法治

• 我国数据出境安全治理的多重困境与路径革新

  郭德香;

  数字经济时代，数据的出境治理关乎国家安全、经济发展和贸易繁荣。当前，我国的数据出境安全治理面临着多重困境，主要表现在数据安全的概念过于模糊难以成为法治价值目标，数据出境规则设计不周延难以有效监管数据出境，数据出境监管过严导致黑灰数据产业难以遏制等。数据出境安全治理的困境根源在于技术安全难以保障，数据出境安全治理的本质价值在于确保政治安全，信用法治是合理平衡个人隐私安全与商业利益安全的创新路径。通过对我国数据出境安全治理规则的界定、解读与适用的思辨研究，建议我国在立法上确保个人权益与商业利益保护之间的合理平衡以促进数字技术的提高，进一步丰富数据出境安全治理规则以确保政治安全，多措并举引导数据出境安全治理规则的灵活适用以建设信用法治，多元共治推动数据出境安全治理的深入落实以实现我国数据出境的路径革新。

  2024年03期 v.42;No.245 170-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 238K]
  

法史园地

• 先秦法政思想的近代调用与当代重塑——从“春秋国际公法观”到“天下理论”

  魏磊杰;

  西法东渐初期，吸纳西方传教士的既有做法，以康有为为代表的晚清士人秉持一种通经致用的比附之法，以图借助先秦法政思想重构新的普遍主义世界观，最终达致有效应对西方殖民现代性知识“入侵”之目的。经历百年沉寂，伴随中国崛起，当代国际关系与国际法学者在新的世纪赓续了这一知识传统，此等“春秋国际公法”观背后的思维逻辑又被重新发现和调用，以求在学术层面有效推助各自学科本土化之同时，亦能在政治层面为业已进入后现代性时代的人类社会提供一种更为公平的世界愿景。对中国知识精英调用先秦法政思想的百年历程进行系统梳理，可为当下必然需要依托传统法政资源塑造的中国国际关系/国际法新观念的对外投射提供诸多镜鉴。

  2024年03期 v.42;No.245 182-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 275K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要;扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重点课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,

  2024年03期 v.42;No.245 198页 [查看摘要][在线阅读][下载 431K]
  
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