本期特稿

• 法律法规授权组织的行政主体制度构建——基于高校行政诉讼败诉案件的思考

  方世荣;

  社会组织经法律法规授权成为行政主体，我国高校是一个典型。梳理高校的大量行政诉讼败诉案例可以发现，其作出违法行政行为有主体组织制度上的成因。高校行使法律法规特别赋予的国家行政权，办理学生违纪违法的案件，能作出影响学生学籍学历学位的行政行为，但却没有专门的执法执纪机构和具有法律资质、法治能力的工作人员。通常是以原自治管理组织的机构设置和人员配备来直接承接行政主体职能，形成“单一主体构造”与同享社会自治权和国家行政权“双重性质权力”的不匹配，明显欠缺依法行政的基础和能力。对此，需要拓展我国现行的授权理论，在现有“授权正当性”“授权组织法律地位”和“行政行为及程序规范”的内容体系中，研究补充授权组织的行政主体组织构造理论，确立行政主体的组织要素，推进主体制度的建设。在国家层面，应将授权组织一并纳入法治政府建设的范围，完备授权立法的授权规范、主体规范和行为规范，加强对授权组织的行政监管。在社会组织层面，应培育授权组织的行政主体意识，设置能胜任行政主体职能的专门执法执纪机构，配备专业化的法治工作人员。

  2024年04期 v.42;No.246 1-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 265K]
  

• 当代中国人权的制度进路

  齐延平;

  当代中国人权虽因外来刺激而起，但却是基于“中国性”而内生规范逻辑、独辟制度进路。其取道经世致用而非抽象思辨，超越个人本位与群体本位对立，以“全体”活化、支撑、强化“个体”,从而达致“群之善”与“己之善”的平等并立以及对“全体”与“个体”面向利益的平等保护。当代中国的民生-民权型人权，以社会主义平等的自由为原则，以民生权利为优先，以人民民主为基石。在制度进路上，当代中国人权既体现为“客观利益积极促进”与“主观权利司法救济”双规范体系并行，又体现为积极义务与消极义务、国家义务与非国家主体义务、制度性义务与非制度性义务并重。此进路之形成是群体本位文化传统“先天约束”、近现代历史实践“自我强化”、现实中行动者选择偏好“稳定均衡”共同作用的结果。

  2024年04期 v.42;No.246 16-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 220K]
  

专论与争鸣

• 监察法研究中的数理实证方法——以26篇监察法实证研究论文为样本的分析

  朱福惠;

  运用数理实证方法研究监察制度以及监察法实施的状况，是一种新的研究范式与知识生产方式，它具有数字表达、数据分析、研究结论的可重复性与可证伪性特征，有利于提升监察法学研究的质量。然而，受定性研究惯性思维的影响，数理实证研究存在选题偏好职务犯罪审查起诉与审判领域、研究主题宏大并具有明显的领域取向、数据解释与说明缺失的弊端，表明监察法数理实证尚处于“数字说话”阶段，属于以描述性表达为主的初步量化研究，不符合数理实证研究的思维方式与逻辑推理方法。在大数据与人工智能时代，有必要推动数理实证研究由“数字说话”向“数理思维”转化，为实现这一转化，应当确立以验证命题为起点、以变量赋值和数据分析为工具、以数理逻辑为推理依据的科学思维，实现从思辨解释向数理验证、从理论确信向理论证伪、从描述性表达向因果关系推断的发展。

  2024年04期 v.42;No.246 27-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 221K]
  

• 行政法课予私人公役何以可能

  张航;

  现代行政法上广泛存在强制私人为国家进行义务劳动的制度现象，这可以称为行政法课予私人公役。不同于德国法上的“纳用私人”,它在我国是指为完成特定公共任务，法律法规直接规定特定私人群体无偿应征公共役务，包括单纯的劳动役务和对第三人的干预或服务役务。我国《宪法》中作为“基础规范”的公民基本义务条款经由演绎和推导，可以为行政法在基本权利框架秩序内课予私人公役提供效力基础。事实上，我国早在《共同纲领》中就规定了国民“应征公役”的义务，它彰显了建国初期国民的主体身份地位。同时，私人“应征公役”是个人在共同体生活中理性权衡的结果，它符合“表达自我内省式要求”和“表达外界群体要求”这两种义务性判归。所以，行政法课予私人公役是可能的。课予私人公役这种“便宜性立法”的创设内容、依据理由、对象标准和实施机制等必须受到严格限制，从而管控由此带来的法治风险。深入研究并有效推动这类制度在法治轨道上规范建构，有利于推动现代公民、社会和国家之间的关系真正走向成熟。

  2024年04期 v.42;No.246 39-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 327K]
  

• 经济刑法的立法扩张与司法限制

  喻海松;

  当前，经济刑法领域成为立法扩张的主要着力点，呈现出方式多样、防线前移、频度较强等诸多特征。经济刑法的立法扩张具有内在必然性，这就决定了在今后相当长时期内的主要态势仍然是扩张。然而，立法扩张与司法限制属于刑法功能的“一体两面”,不能因为立法的扩张态势就放弃司法的限制立场。就经济刑法领域而言，在立法不断扩张的当下，应当立足切实坚守罪刑法定、严格遵循体系逻辑、准确把握立法精神、有效实现罪刑均衡、妥当衔接部门法等五条路径，不断强化司法限制，确保刑法谦抑，防止泛刑主义。

  2024年04期 v.42;No.246 54-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 223K]
  

• 公民个人信息刑法保护的偏差与匡正

  魏汉涛;

  现行立法及学术观点有关公民个人信息的刑法保护存在三大误区：一是认为所有的公民个人信息都是刑法保护的对象；二是将刑法保护公民个人信息的主要目标解读为保护个人信息承载的权利；三是主张敏感个人信息刑法不应分级保护。事实上，只有敏感个人信息才宜纳入刑法保护，因为公民个人信息的外延极为宽泛，也只有敏感个人信息才值得上升到刑法保护。刑法保护公民个人信息的主要目标不是为了保护公民个人信息权，而是为了保护与之关联的人身权、财产权，这是相关规范性文件的意旨，也是公民个人信息在刑法中的地位变迁的应然解读。侵犯个人信息罪也不应承载保护隐私权的功能，因为个人信息权已经从隐私权中分离出来成为一项独立的权利，且隐私权比个人信息权更重要，不宜由侵犯公民个人信息罪附带保护。取消敏感个人信息分级保护的观点不可取，因为敏感个人信息潜在的风险程度差异巨大，需要采取差异化保护。

  2024年04期 v.42;No.246 65-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 207K]
  

• 论民事保全的反担保

  刘颖;

  《民事诉讼法》第107条关于解除保全的规定是民事保全的反担保的原则性规范，《民诉法解释》第167条关于保全标的物置换的规定是对反担保具体情形的细化解释。反担保是为了解除对现有保全执行标的的查封等执行措施而作为替代由债务人(被保全人)或第三人提供的担保，其目的是在不损害债权人(保全申请人)利益的前提下增进债务人的利益。反担保的适用范围包括被保全权利是金钱给付请求权或者能够通过金钱给付达到其行使目的的财产保全案件。反担保可以采用财产担保，其标准是新的保全执行标的等值于且变价不难于现有保全执行标的；反担保也可以采用保证担保，其标准是提供保证的第三人符合法定资质或者具备相应的资金能力和良好的信用状况。反担保应当通过独立的程序统一交由执行机关审查处理，而不应适用保全复议程序或者执行行为异议程序。反担保将使债务人恢复对现有保全执行标的的处分权，但并不会使债权人就新的保全执行标的享有优先权。

  2024年04期 v.42;No.246 75-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 223K]
  

• 技术中立视角下人工智能模型训练的著作权合理使用

  徐小奔;

  技术中立是科技革命以来著作权合理使用制度发展的重要指导原则，在因复制技术、传播技术、计算机技术、互联网技术引发的利益冲突中发挥着协调与平衡作用，并暗含技术发展优先的价值倾向。结合著作权合理使用的“三步检验法”,因为人工智能模型在技术系统中属于底层技术资源、技术效果具有普惠性，所以模型训练过程中对海量作品的使用具有著作权法上的目的正当性。此种使用既也不会影响原作品的正常使用，并且在其他著作权保护机制的配合下也不会不合理地损害著作权人合法权益。从利益平衡的角度来看，著作权人可以通过在数字作品上设置技术措施来限制自动抓取，以及参考避风港规则为人工智能技术开发者设置合理注意义务来防止人工智能模型被滥用并给著作权人造成不合理损害，最终形成有利于人工智能发展的著作权保护与利用秩序。

  2024年04期 v.42;No.246 86-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 255K]
  

• 村镇银行风险成因与规制

  陈云良;

  在开放条件下守住不发生系统性风险的安全底线是我国金融稳健运行的关键。村镇银行历经多年发展，现已经成为我国金融体系不容忽视的重要力量，但其背后严重的经营风险、内部治理风险、道德风险、产权风险需要予以特别关注。我国面向农村设立村镇银行进行金融支农的改革方向存在错误，在现有村镇银行存在系统性风险背景下，应当对村镇银行进行总体收缩，通过兼并重组与撤销淘汰中、高风险村镇银行，主发起行增持股份防止社会资本控制村镇银行，加重村镇银行股东责任防止道德风险三个方面以规制村镇银行风险。

  2024年04期 v.42;No.246 100-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 221K]
  

热点透视

• 论互联网平台治理的元规制进路

  黄文艺;孙喆玥;

  元规制理论既尊重互联网平台自我规制的首要性、主导性地位，又倡导以政府再规制来弥补或消解互联网平台自我规制的缺陷，为解决互联网平台治理难题提供了可行的制度范式和操作方案。互联网平台元规制应以互联网平台的准立法权、准行政权、准司法权、数字私权力的规制为实施路径，坚持多主体协同规制，尽可能形成强大共治合力；坚持私权利保障与公共利益保护并重，尽可能实现社会福利最大化；坚持预防性规制优先，尽可能将平台风险防患于未然；坚持包容审慎规制、外部激励约束，尽可能激发平台自治能力和创新活力。

  2024年04期 v.42;No.246 111-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 233K]
  

数字法治专栏

• 人工智能应用责任的主体识别与归责设计

  郑志峰;

  应用责任可以同时适用于人工智能产品和服务，全方位解决人工智能部署应用端的风险致害责任，是未来我国《人工智能法》需要重点关注的课题。在明确《人工智能法》三分主体架构的基础上，按照救济、一站式与风险原则，不宜将开发者作为人工智能应用责任的第一责任主体，至于提供者、使用者则需要区分人工智能产品和服务分别界定。整齐划一的归责思路缺乏灵活性，应当引入基于风险的类型化思维，不仅契合侵权责任归责的一般原理，也是贯彻人工智能分级治理的理念。对于高风险人工智能，确立无过错责任有助于充分救济受害人，公平分配人工智能技术的风险，避免归责体系的内在冲突；对于有限风险与低风险人工智能，应当分别适用过错推定责任与过错责任，以实现风险与归责的动态平衡。

  2024年04期 v.42;No.246 123-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 276K]
  

• 算法僭越的归位治理

  李佳伦;

  算法的笼罩让原本界限分明的主体客体及二者关系扑朔迷离，令责任主体的判断举棋不定。揭开算法面纱，露出隐藏的主体，以及规训僭越的客体是算法治理的关键。在一般社会活动中，算法僭越对人的主体性威胁重重，不仅会打破主体制度格局，而且将导致人的主观能动性弱化，使由此产生的风险在责任承担中逃逸。算法在公权力行使实践中，诱导使用者做出有失偏颇的决策时有发生。从算法规制部门法分工角度而言，算法对决策的作用分布在民商事、行政和刑事领域，其中民商事领域的算法僭越风险高发于消费和经营决策中，行政领域的算法僭越一般与公共服务算法决策的价值选择相关，刑事司法领域的算法僭越通常无法回避公民基本权利问题。算法僭越的归位治理可分别以治理主体、治理客体和治理过程为中心展开。结构化的算法僭越治理根据评价僭越行为部门法的不同，确定僭越的类型，匹配算法集中展现的属性，并给出归位治理的一般性原则。

  2024年04期 v.42;No.246 138-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 329K]
  

• 医疗数据使用权的理论证成与立法平衡

  任颖;

  医疗数据使用直接关系医疗救治效能的提升。医疗数据具有高度的专业性，医疗数据来源者、控制者、使用者、经营者享有不同的医疗数据权利，医疗数据使用权主体及取得方式具有限定性，其本质上遵循“人财两分”“三权分置”立法规律。在医疗卫生二元立法框架下，更宜采用集中立法模式制定医疗数据使用专项规则，并将其纳入医疗事务立法范围。医疗数据使用规则制定，需要有效解决医疗数据使用权实现所面临的矛盾和冲突。相较于单一机构配置或全系统接入方式，医疗数据使用权配置适宜从医联体数据众益出发，以单元化平衡为路径，设定医疗机构的数据提供义务，推动医联体医疗数据合规共享；以“场景化”平衡为方法，推进医疗数据调用合比例的边界设定；以动态化平衡为方式，创建非个人数据使用立法路径，制定医疗健康企业非个人数据许可使用专项限制与转售禁止规则。

  2024年04期 v.42;No.246 150-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 210K]
  

• 平台类型化的反垄断数字税法规则构造

  税梦娇;

  全球平台经济垄断与利益分配矛盾加深，驱动型构反垄断数字税法的中国方案，这既关涉中国掌握数字财富分配的国际主动权，也牵涉国内平台竞争生态的体系循环力。缘于中国税收主体结构差异性，平台利润分配垄断性，需形成基于市场占有率要素类型化与数字税定性定量要件双轮立法的平台数字税法：搭建超级平台总额数字税—次级平台净利数字税，积极推进数字价值链上促进公平竞争的税收立法；针对跨国平台构建“平台年收入+数字交易量+终端用户数”的资本利润核定规则，以及确定“价值来源国—数字市场国—利润归属国”的数字税权配置规则，最终促进平台在量能课税、公平竞争与聚合创新中动态平衡。

  2024年04期 v.42;No.246 160-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 235K]
  

生态文明与环境法治

• 论我国生态环境法典内在体系的立法融贯

  吴胜利;

  生态环境法典编纂在解决我国环境法体系化严重不足问题的同时，面临由于环境法调整对象的动态性和复杂性，影响法典稳定性的难题。内在体系的建构和融贯有助于化解这一困境。环境法以环境正义作为最高价值，提炼协调原则、预防原则、风险防范原则、公众参与原则、原因者负担原则形成基本原则体系。内在体系融贯性的实现需探究环境法基本原则之间的意义脉络和证立关系、权衡基本原则静态的价值顺位和动态的协作关系以及具体化环境法基本原则。生态环境法典编纂通过确立基本原则作为法典的监管性内容，分编明确不同的次级原则，确立“生态环境保护义务”作为联系内在体系和外在体系的功能概念，总则设置一般制度作为操作性内容，串起分编内容，从而在立法上实现内在体系的融贯。

  2024年04期 v.42;No.246 171-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 218K]
  

涉外法治

• 国际法院咨询意见程序中的法律问题与政治问题

  廖雪霞;

  近期联合国大会将巴以冲突和气候变化相关问题提交国际法院咨询意见程序，凸显了法律问题与政治问题之间的张力，也反映了部分国家和国际法主体通过法律程序突破政治困局的意图。本文通过回溯国际法院咨询意见程序界定并区分法律问题和政治问题的历史，提出这一区分源自常设国际法院时期的司法传统，其初衷在于限制法院管辖的范围。然而，实证地考察国际法院的长期实践发现，法院在确认咨询管辖权的阶段，通过适用司法实践发展出的积极标准和消极标准，事实上取消了法律问题与政治问题区分对管辖权的约束；在发表咨询意见时，法院则通过将法律意见抽象化、调整发表意见的范围或宣告“法律不明”这些不同的路径回应不同利益群体的政治诉求。这些观察有助于我国形成有效参与国际法院等国际司法机构咨询意见程序的策略。

  2024年04期 v.42;No.246 182-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 290K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重要课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,为了确保统计数据的完整与准确,本刊要求来稿均需要具有以下内容:(1)作者姓名、职称、职务、所在单位的详细名称、通讯地址;(2)不超过两百字的内容摘要及3-5个关键词;(3)相对应的英文摘要及关键词。

  2024年04期 v.42;No.246 198页 [查看摘要][在线阅读][下载 350K]
  
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