本期特稿

• 中国宪法“统一祖国”的规范内涵

  韩大元;

  中国具有悠久的国家统一的历史传统。《宪法》序言第9段是“统一祖国”的规范表达，即“完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责”,包括国家领土的宪法宣示和国家统一的宪法职责两部分。台湾是中国的固有领土，是中华人民共和国的领土。实现祖国完全统一既是一种宪法责任，也是两岸共同的历史使命。祖国完全统一的实质是结束内战遗留下来的政治对立，统一的方式既有和平方式，又以不承诺放弃武力作为保障。宪法上的统一祖国规范的效力包括时间延续效力、领土统摄效力以及国际法承认效力等。宪法是实现祖国完全统一的根本法治保障，应当通过宪法凝聚祖国完全统一的广泛共识，以宪法为核心构筑祖国完全统一的法治体系，积极探索“一国两制”的台湾方案。

  2025年02期 v.43;No.250 1-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 1324K]
  

• 金融稳定治理框架下金融科技风险的法律防控

  侯东德;

  技术是一把双刃剑，人工智能、大数据等新技术的兴起促使金融科技迅速发展的同时，给金融市场的稳定性和金融监管带来了严峻的挑战。推进金融科技风险防控既出于我国参与国际竞争的现实需要，又是对人与社会的发展需要的满足。在金融稳定治理框架下，金融科技风险防控应遵循“三协同”逻辑，即创新发展与风险防控的理念协同、金融治理与科技治理的制度协同、中央与地方的监管协同。在此指引之下，通过金融科技相关法律制度的跟进和金融科技监管框架的重构建造金融稳定治理框架下金融科技风险防控的中国路径。

  2025年02期 v.43;No.250 14-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 1323K]
  

• 网络暴力治理中行刑反向衔接机制的构建与完善

  陈禹衡;

  当前网络暴力治理不宜动辄适用刑罚，而应借助行刑反向衔接机制来妥善适用行政处罚，因此要解决行刑反向衔接中具体标准不清、证据衔接混乱与流程设置粗疏的难题。网络暴力行刑反向衔接以网络空间扩张后的名誉法益作为实质出罪标准，随后根据行为是否冒犯他人内心安宁来适用行政处罚，并重点关注转发点击评论类、双方言论争议类以及亚文化内部传播类网络暴力领域。在网络暴力证据反向衔接时要丰富证据类型，同时完善证据反向衔接的“收集—移送—转化—审查”流程。在具体程序的构建上，反向衔接前由检察机关实质审查网络暴力反向衔接的材料并形成《检察意见书》,反向衔接中由检察机关与行政机关相互协调并监管衔接程序，反向衔接后由行政机关根据实际情况选择行政处罚或免予处罚，并在发现需要刑事制裁后启动再次移送机制。

  2025年02期 v.43;No.250 26-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 1290K]
  

专论与争鸣

• 海峡两岸行政复议制度修订的分野与合流

  湛中乐;

  为完善行政复议制度，海峡两岸均从受案范围、前置范围、管辖体制、复议模式、审理程序和决定体系六个方面进行法律修订，但在具体内容上存在诸多差异，呈现出共性中的个性。制度分野的根源在于海峡两岸行政复议功能定位的理论差异。从理论基础来看，我国大陆《行政复议法》修订遵循“行政司法化”的路径，而我国台湾地区“诉愿法”修订则带有“准司法行政化”的色彩。两种修订进路并非对立，而是共存于行政复议兼顾公正与高效的制度价值之下。从微观层面平衡行政复议申请激励与滥用控制，从中观层面协同行政执法推进法治政府一体建设，从宏观层面衔接其他手段构建多元纠纷化解格局，是海峡两岸提升行政复议制度实效性共同努力的目标。

  2025年02期 v.43;No.250 37-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 1323K]
  

• 论行政和解协议的效力

  蒋成旭;

  行政和解协议是行政机关为实现社会和谐稳定，与当事人互相让步，约定行政法上的权利义务来化解纠纷的一种协议。行政和解协议既是一种行政协议又是一种纠纷解决方式，具备契约上与诉讼上的双重效力：作为一种协议，它通过确认原有的法律关系或创设新的法律关系来分配双方的权利义务，即使法律上的真实与协议确立的权利义务不一致，双方仍受协议拘束；作为一种合意型纠纷解决方式，它能够产生诉讼法上的程序抗辩，当一方就原纠纷再行起诉时，除非协议效力被消灭，否则法院不能迳而审查原纠纷。协议双方可通过主张效力瑕疵来消灭协议效力，从而恢复原纠纷的可争执状态：基于重大误解撤销协议的，误解的重大程度须足以推翻双方和解的基础；针对行政行为是否合法或是否应予撤销的和解协议无效，概括地放弃诉讼权利或其他救济权利的约定无效。

  2025年02期 v.43;No.250 50-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 1298K]
  

• 税收犯罪治理三十年：典型法定犯的扩张与限缩

  陈金林;

  我国税收犯罪治理已历时三十年，基于对预防必要性、行为人类型与刑罚效果等因素的考量，我国税收犯罪同时呈现出体系性扩张与个罪限缩的趋势。2024年《税收犯罪解释》发布后，税收犯罪的治理已进入关键的分水岭。根据当前理论对税收犯罪不法内容的概括和竞合问题的处理，限缩逃税罪和虚开增值税专用发票罪所取得的成就，可能会在短时间内被“从一重处”的处理原则吞噬殆尽。要想捍卫并推广个罪限缩的成效，必须在确定法定犯的法益时摈弃管理制度型法益，以行为对具体法益的危险阐释犯罪的不法内容，并构建能容纳预防必要性、刑事追诉负面效果等现实因素的理论体系，重构犯罪竞合的认定规则，根据特别规范的强度选择法条竞合时优先适用的法条。据此，纳税人通过发票犯罪的行为方式逃避纳税义务的，应优先适用逃税罪的规定。

  2025年02期 v.43;No.250 62-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 1295K]
  

• 辩论权的认知功能重述

  段厚省;

  我国学理从程序保障、听审请求权和程序参与原则等角度对当事人辩论权进行论述，但是这些论述未能对司法实践形成法教义学意义上的拘束。人民法院无论是在个案裁判中还是在一些审判监督和管理机制中，都未真正重视当事人辩论权。究其原因，乃是因为既有的司法认识论将法官作为诉讼活动中的认识主体，而仅将当事人行使辩论权作为法官发现事实的途径之一。从更符合个案司法认识活动之实践理性的现象学认识论出发，当事人也应当是司法认识活动的主体。在个案审判中，裁判所依据的认识结论应当是综合法官和双方当事人各自不同视角的探知结果。这种综合必须通过认识主体之间充分的沟通与论辩来形成。因此，最接近正确的裁判结论只能在充分尊重当事人辩论权的基础上产生。交往行为理论可以为这种论辩提供理论指引。为保障当事人的辩论权，应当进一步完善审判监督和管理机制，完善诉讼程序中的论辩规则。

  2025年02期 v.43;No.250 73-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1298K]
  

• 民法典合同编通则解释中的民商合一思维方法

  王雷;

  民法典合同编通则解释中有大量商事法律规范，是市场主体平等保护法治的重要内容，体现了民商合一的司法解释起草技术。民商合一是依据《民法典合同编通则解释》解决合同纠纷案件时的重要法律适用方法。可以反思检视《民法典合同编通则解释》下公司与股东关系中的民商合一，公司与债权人关系中的民商合一，公司与董监高关系中的民商合一，合同编通则解释与证券法、保险法、破产法的民商合一，结合这些民商交叉事例，将民商合一法律适用方法具体细化为商事关系对民法规范的参照适用、类推适用、补充适用、反向参照适用等。商法调整商事关系时并非自给自足，民法规范作用于商事关系时也不能大包大揽。

  2025年02期 v.43;No.250 85-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 1316K]
  

• 经营者集中审查破产企业抗辩制度的功能主义审视

  张世明;

  破产法与反垄断法关注的对象和理念均不尽一致，反垄断法中破产企业抗辩制度中的“破产”与破产法意义上的破产存在差异。从中国的立法与执法实务情况看，企业存续式重整、营业让与式重整、清算式重整都有可能触发反垄断申报标准而获得豁免。反垄断法上破产抗辩的目的应该是保护竞争，而不是保护企业免于陷入困境的经济倒闭。在决策逻辑上，效率抗辩偏向于“两利相权取其重”的帕累托改进抗辩，系次优选择；破产企业抗辩即便效率不足言显著且巨大，在形格势禁之下仍可以“两害相权取其轻”,系次劣选择。以功能主义为研究进路，从发生学、比较法角度出发梳理破产抗辩的制度建构，可以为中国反垄断法经营者集中审查制度的完善提供理论支持。

  2025年02期 v.43;No.250 98-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 1376K]
  

• 反垄断法中的竞争损害：规范立场与解释框架

  喻张鹏;

  反垄断法以具有竞争损害的市场行为为规制对象。对竞争损害系统性理解的缺失导致反垄断法解释冲突现象大量存在，进而引发过度干预市场机制的风险。理解竞争损害的前提是廓清反垄断法作为“经济宪法”的整体定位。保护竞争是反垄断法区别于其他干预措施的关键所在，亦是反垄断法的存在基础。因此，反垄断法解释的重心应从外部价值回归至竞争本身。反垄断法保护的竞争是一个二维概念：作为对抗过程的竞争构筑了竞争损害的核心范畴，作为均衡状态的竞争为反垄断法提供了方法论上的支持，二者共同构成了竞争损害的光谱。竞争损害同样可以从两个层面理解：作为构成要件的表面竞争损害与作为实质性违法标准的整体竞争损害。在反垄断法的解释中，应重视整体竞争损害概念的解释指导功能，为垄断行为配置合理的分析模式。

  2025年02期 v.43;No.250 113-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 1356K]
  

热点透视

• “两面扩张,三层转介”:数字法律行为的法理分析

  许娟;

  法学研究具有回应法现象并适时提炼法概念的积极功能。《个人信息保护法》中的个人信息处理行为的一部分有价值的数据集进入数据市场交易，通过算法算力改变着数据交易行为的内容和本质。数字法律行为是数据交易产权化行使过程中的个人信息行为法益保护，是对传统法律行为的“两面扩张”:一是由行为规范扩张至裁判规范，二是从利益衡量扩张到行为法益衡量。数字法律行为通过产权化行使的“三层转介”实现个人信息保护目标：一是保护转介，即从自由选择转介为获得保护；二是内容转介，即从商品交换转介为产权转移；三是属性转介，即私法转介为公法行为保护。

  2025年02期 v.43;No.250 126-138页 [查看摘要][在线阅读][下载 1326K]
  

• 数据权益之权能体系的再思考

  阮神裕;

  在数据权益的建构性讨论中，存在一种通过界定和描述积极权能的方式进行确权的偏好。但是，积极权能在实践推理中不具有规范性，既不是权利主体的行动理由，也不是其他主体的行动理由。积极权能应当被看作财产权的目的，消极权能则是财产权目的实现的手段。消极权能在实践推理中具有规范性，一方面作为排他性理由直接指导不特定陌生人的行动，另一方面作为权利主体享有的权力或法律意志的作用对象，使权利主体按照自己的意愿改变数据所涉法律关系。数据权益的积极权能兼具竞争性利益和非竞争性利益，因此从根本上不同于所有权或者知识产权。数据权益的消极权能既要服务于竞争性利益，即禁止他人破坏数据完整性，也要服务于非竞争性利益，即以数据在虚拟层面的可访问性为标准，区分公开数据权益和非公开数据权益，前者原则上允许他人访问、复制或者使用，除非他人的利用行为构成不正当竞争；后者原则上禁止他人访问、复制或者使用，除非他人的利用行为构成合理使用。一旦确立消极权能，数据权益的静态结构就能得到确定，数据确权的难题将会转向数据权益的权利变动。

  2025年02期 v.43;No.250 139-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 1385K]
  

• 契约抑或组织:电商平台管治本原探寻

  周游;

  电商平台同时具有契约和组织的特征，其理论基础是经济学上有关“企业的边界”的讨论。电商平台作为一种市场经济背景下的商业运作模式，相关管治策略需要合乎商业逻辑。电商平台管治需要兼顾契约和组织两个面向的问题。在契约面向，法律需关注平台商业模式多元化趋势，不同的契约关系会受到特殊组织架构的影响而呈现不同的法律结构。《电子商务法》有关“相应的责任”的规定即是这一面向的反映。在组织面向，法律需关注平台治理机制多元化趋势，因应不同公司治理需求设置以专门委员会构建为核心的规则选择。专门委员会的设置不只是关注组织内部治理的需求，更需要回应组织外部通过契约及其他方式形成的利益相关者的权益保护问题。由此，平台管治侧重强调事前的风险防范和事中的法律关系识别，有助于平台企业的规范经营和平台经济的健康发展。

  2025年02期 v.43;No.250 155-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 1367K]
  

生态文明与环境法治

• 法典编纂背景下政府环境职责的理论思辨与制度塑造

  何香柏;

  通过规定公民环境权这一“赋权”路径与设定国家环境保护义务这一“施义”路径来解释与建构政府的环境保护职责具有一定的局限性。而以环境公共利益为基础构建政府环境职责不仅可以弥补以上权利与义务路径的缺陷，也能实现对环境公共利益的应然关照。这要求在编纂环境法典过程中对政府环境环境职责的目的、规范内涵、制度内容以及程序约束进行重新思考并进行制度更新。环境法典中政府环境保护职责的主要目的应当是实现环境公共利益。政府环境职责的内涵应该包括积极性职责与消极性责任，对象应从环境保护目标转向生态环境质量目标。政府环境职责的制度内容也需要进行重新塑造，在职权方式上区分整体监管职责与具体监管职责，并建立针对政府整体监管职责的法律责任。在政府环境职责的程序约束方面，需要确立公众作为公共利益享有者的法律地位，区分具有利害关系的公众与不具有利害关系的公众，确立环境利益的法律保护地位并建立环境公共利益的代表人机制。

  2025年02期 v.43;No.250 167-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 1336K]
  

涉外法治

• 国际服务贸易规则向何处去:困境和破局

  杜明;

  服务贸易在全球经济中占据重要地位，但是服务贸易仍然面临较高的贸易壁垒，且新的服务贸易市场开放难以达成。传统服务贸易法侧重从市场准入角度看待服务进口国的服务贸易监管，这一路径具有局限性，未来新服务贸易规则形成的核心在于国际监管合作。虽然国际监管合作不一定能够达成服务贸易市场开放，但却是服务贸易自由化进入深水区后有望继续推进的前提条件之一，欧美个人数据跨境流动监管合作即为其例证。这一思路对我国推动服务贸易领域规则创新具有借鉴意义。

  2025年02期 v.43;No.250 181-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 1428K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要，扩大作者学术交流渠道，本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库，请在来稿时声明，本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重要课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一，为了确保统计数据的完整与准确，本刊要求来稿均需要具有以下内容:(1)作者姓名、职称、职务、所在单位的详细名称、通讯地址;(2)不超过两百字的内容摘要及3-5个关键词;(3)相对应的英文摘要及关键词。

  2025年02期 v.43;No.250 198页 [查看摘要][在线阅读][下载 439K]
  
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