本期特稿

• 刑事诉讼法修改背景下被害人权利保护研究

  胡云腾 ;赵霞;

  刑事诉讼法在重视被害人权利保护的同时还存在某些不足，突出表现在被害人参与刑事诉讼的程序性规定不够具体，被害人在刑事诉讼中的当事人地位尚未全面落实，在刑事诉讼中发挥的作用有限。特别是刑事诉讼法将刑事附带民事诉讼赔偿范围仅限于被害人所遭受的“物质损失”,加之相关司法解释将物质损失限定在范围极小的支出费用损失，不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等实际利益或者可得利益损失。这一现状不仅与民法典及其司法解释的相关内容明显冲突，而且在司法实践中已造成刑事附带民事赔偿与民事侵权赔偿出现双重标准的困惑，直接导致被害人在挽回因犯罪所致损失方面缺乏获得感。建议本次修改刑事诉讼法，对刑事诉讼法中保护被害人权利的条款进行系统梳理，修改其中不适应保护被害人权利的规定，增加有利于保障被害人参加刑事诉讼和挽回因犯罪所致损失的规定，在刑事附带民事诉讼的赔偿范围是否包括死亡赔偿金、残疾赔偿金和精神损害抚慰金等问题上，尽量与民法典及其司法解释的相关规定保持一致，适时统一民事侵权行为和刑事犯罪行为的赔偿标准，进一步加强对被害人因犯罪所受损失的民事救济，提高刑事诉讼法保护被害人权利的标准和水平。

  2025年03期 v.43;No.251 1-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 1386K]
  

• 中国民法学自主知识体系建构的“共相”与“殊相”

  许中缘;

  中国民法学自主知识体系的“共相”与“殊相”是构建中国民法学自主知识体系的前置性问题。理解中国民法学自主知识体系的“共相”与“殊相”需要理解中国民法典的“共相”与“殊相”。中国民法典编纂面临的时代问题构成了民法典的民族主义品格。由此，《民法典》社会主义法律体系的基础性法律地位、《民法典》弘扬的社会主义核心价值观、《民法典》编纂的人文主义、《民法典》兼具交易法与治理法属性，构成了《民法典》的“殊相”。《民法典》的“殊相”构成了民法典的中国特色、时代特色与实践特色。读懂《民法典》的“殊相”就成为读懂中国民法典的密码。《民法典》的“殊相”是正确适用《民法典》的关键环节，是构建中国民法学理论体系、话语体系、知识体系的基础。

  2025年03期 v.43;No.251 16-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 1378K]
  

• 中国与DEPA数据跨境流动：规制差异及制度对接探究

  齐鹏;

  中国加入DEPA是构建新发展格局、深化全球数字贸易伙伴关系的重要战略举措，不仅彰显了我国开放创新包容的发展理念，也是推动引领全球数字经济治理的重要举措。为有效弥合与DEPA“新式”数据治理规则之间的张力分歧，有必要围绕DEPA模块4中“个人信息保护、数据跨境流动及数据本地化存储”三个核心议题展开深入研究。通过系统梳理全球数据跨境多极治理格局及DEPA运行现状，比对中国与DEPA数据跨境流动规则的差异，进而探索具有中国特色的数据跨境流动“中式”方案：一是在个人信息安全保护规则方面，扩大个人信息保护边界，构建个人信息保护法律体系，强化数据跨境传输中个人信息保护机制兼容互认；二是在数据跨境流动规则方面，秉持“构建数字空间命运共同体”价值理念，强化国际合作筑牢数据跨境流动安全防线，准确把握数据流动和安全发展的平衡点；三是在数据本地化存储规则方面，形成与DEPA各国立法互相尊重的透明规则，推进与DEPA“本地化为原则+合法公共政策为例外”的数据跨境本地化模式的制度衔接。

  2025年03期 v.43;No.251 30-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 1457K]
  

专论与争鸣

• 新中国制宪权代表的复合结构

  刘苍瑜;

  制宪权代表是一种对人民的“代行为式”代表，人民的制宪行为是对国家存在类型与形式作出具体的总决断。因此，“作出制宪决断”是代表人民行使制宪权的核心。在制定“五四宪法”的八个环节中，通过区分“决断”与“咨询”以及“决断主体”与“工作机构”,制宪权代表的判断标准可明确聚焦于“对宪法文本做出决断”。基于此标准，可以确定新中国的制宪权代表为中共中央和第一届全国人民代表大会，二者构成了“政治程序”和“法律程序”制宪决断代表的复合结构，并在制宪过程中完成了三次决断行为：一是中共中央作出制宪决定是制宪程序的起点。二是中共中央宪法起草小组起草宪法草案初稿，确立宪法的基本框架和主要内容。三是第一届全国人民代表大会表决通过宪法，标志着中华人民共和国第一部宪法诞生。该复合结构下的代表真实地表达了人民的制宪意志，维护了人民的根本利益，实现了人民制宪意志与利益的内外统一。这不仅在理论上回答了代表制的争论，还为新中国法治实践奠定了坚实的宪法基础。

  2025年03期 v.43;No.251 44-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1333K]
  

• 从身份到行为：民营经济刑法保护的向度

  张杰;

  按照“同责同罪同罚”的要求，当前我国民营经济刑法保护应当实现从“以身份为立场”向“以行为为立场”的向度推进。身份立场带来刑法处罚上的不平等、罪名认定上的模糊以及犯罪管辖上的困难。行为立场本质上是刑法平等保护民营经济的要求。行为立场能够体现加强民营企业保护的立法精神，破解当前民营经济发展中的现实问题，并以刑事司法引领平等保护民营经济法治化营商环境的形成。以行为立场加强民营经济刑法保护，应当聚焦刑事法治实践障碍，突破观念制约、及时修订刑法、谨慎实现罪名一体和强化刑事司法实施。

  2025年03期 v.43;No.251 56-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 1333K]
  

• 诈骗犯罪财产损失的基本立场及贯彻

  孟红艳;

  将诈骗罪的判断重心从财产损失转向欺骗行为的主张，无法合理限定诈骗罪的处罚范围；以被害人是否存在法益关系错误判断财产损失的实质个别财产说，广泛地承认法益关系包含法益处分目的，可能导致诈骗罪成立范围过于宽泛。诈骗罪是交易背景下的自损型财产犯罪类型，在不法类型上与盗窃、抢劫等针对个别财产的犯罪不同，为此，需要承认财产损失对于诈骗罪认定的价值。对于财产损失的认定，虽然理论上见仁见智，但整体财产说在思考路径、定罪范围以及犯罪数额认定方面具有明显优势，被我国司法实务所认可，也顾及了民法立场，大体上是一种合理的主张。结合我国刑法立法取向及实务立场，有必要对整体财产说进行适度修正，即以客观的经济衡量作为判断财产损失的首要标准，在某些特殊情况下考虑被害人的交易目的、财物的转卖可能性等。特别值得关注的是，修正的整体财产说对交易目的是否实现是客观的判断；对转卖可能性是基于生活经验的考察，从而准确划定刑事犯罪和民事欺诈的界限，以保持刑法谦抑性。

  2025年03期 v.43;No.251 67-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 1325K]
  

• “枫桥式人民法庭”建设的运作逻辑与优化路径

  曹庭;

  在风险社会和数字社会双重结构性因素的耦合下，司法权运行逻辑从事后应对转变为事前预防。作为预防型司法的实践表达，“枫桥式人民法庭”建设要求人民法庭基于司法大数据研判辖区社会矛盾纠纷发展态势，以司法建议等形式帮助基层党委政府实现矛盾纠纷的源头治理；善用调解制度，促进基层社会养成冲突管理的能力；切实履行指导人民调解的法定职能，保障非诉讼纠纷解决机制在法治轨道上运行。在矛盾纠纷协同治理的过程中，人民法庭职权存在无序扩张的风险，对调解的过度倚重可能侵犯当事人的程序权利。对此，需要在法律上承认人民法庭参与社会治理的职能，并且透过明确基层法院与人民法庭的业务分工，厘清人民法庭与司法所的工作任务，划定人民法庭的职权范围。同时，借由民事诉讼程序的分类建构，限缩特邀调解制度的适用范围，并在诉前调解程序中嵌入纠纷中立评估机制，确保程序选择基于当事人的真实意思。

  2025年03期 v.43;No.251 78-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 1352K]
  

• 认罪认罚从宽制度下检察机关量刑抗诉的省思

  刘磊;

  认罪认罚从宽制度的立法精神主要体现在程序从宽，刑罚观亦有必要随之调整与更新。应当坚持控辩协商量刑的司法理念，限制检察机关的量刑抗诉范围。依照认罪认罚从宽程序审理的轻罪案件，检察机关通常不宜提起量刑抗诉，只有在原审法院严重违反量刑规则、量刑结果远远偏离量刑建议等极其特定的情形下，才允许检察机关以量刑为由提起抗诉。刑事上诉审制度有不同的机制与模式，在积极推动认罪认罚从宽制度实施的背景下，全面审查的审理方式与抗诉开庭的规定应当有所调整。以量刑不当为由的上诉或抗诉，除非原审有重大的事实认定错误，上诉审法院原则上不得加重原判刑罚。

  2025年03期 v.43;No.251 90-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 1324K]
  

• 行政诉讼中被告上诉行为的辨析与规制

  张亮;

  行政诉讼中的被告上诉行为是制约行政争议实质性化解的问题点。实证研究表明，司法实践中存在被告不当上诉的现象。基于原被告同时上诉、被告高频上诉、被告上诉效果等情形的考察，可以呈现被告上诉案件的特点和问题。被告偏好上诉源于考核追责机制下异化的“尽职-免责”思维，由此产生的形式型上诉与策略型上诉实质构成对司法权威的否定与程序资源的滥用，不利于行政争议的实质性化解。在合法性、功能性、政治性等三重维度证成规制正当性的基础之上，可以对被告上诉行为建构司法审查与行政自制的双层机制。在司法层面通过上诉利益理论限制权利滥用，在行政层面依托行政复议、决策审查、败诉考核指标等优化组织行为导向与工作责任分配，实现行政理性与依法行政的实质统一。

  2025年03期 v.43;No.251 101-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 1371K]
  

• 我国家庭养老护理法治的理论革新与路径完善

  谢冰清;

  现行法将家庭养老护理内嵌于赡养、扶养义务的内容之中，但其实现面临结构性困境。家庭养老护理属于人身性给付以及不完全义务，难以通过强制性义务模式确保实现；而护理服务社会化模式仅从家庭外部提供护理服务，难以有效巩固家庭在养老护理责任中的基础性地位。对此，我国应当从依赖家庭养老护理的传统模式转向支持家庭养老护理的再家庭化模式，以立法方式为家庭养老护理提供直接支持，创设有利于家庭养老护理实现的外部环境。具体而言，应将家庭养老护理从赡养、扶养的内容中独立出来，并明确其法律概念；确立家庭成员在养老护理服务体系中的供给主体地位；建立包括经济支持、服务支持以及社会保险保障等在内的家庭养老护理支持机制，以鼓励家庭成员履行养老护理义务，提升家庭承担护理责任的能力，实现家庭养老护理的可持续发展。

  2025年03期 v.43;No.251 115-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 1350K]
  

立法研究

• 系统论视角下传染病风险信息的发布制度

  张青波;

  在功能分化的现代风险社会中，政治系统对传染病风险的认知能力和反应效率有待提高，也和疾控机构一样需要强化决定发布风险信息的实质正当性。对传染病风险信息的发布，应当正视法的功能从约束行政转为约束各系统的自治，推行疾控系统的自我规制，强化疾控机构对传染病预警的建议权。但各系统的自我规制可能陷入系统逻辑的窠臼，需要通过程序法的机制再行规制。为此，应对疾控机构发布的风险提示和政府发布的传染病预警加强公众参与和信息公开。《传染病防治法》的修订，应确保传染病信息直报系统的运转，落实公众代表对传染病信息的知情，认可公众代表对健康风险提示和预警决定的参决，并适度公开决定信息。

  2025年03期 v.43;No.251 127-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 1323K]
  

• 资本市场宏观调控法及其制度创新

  邢会强;

  资本市场的健康发展，离不开良好的货币金融环境，离不开卓有成效的宏观调控。大国资本市场，市值规模巨大，外部性强，更需要宏观调控。我国作为全球第二大股票市场、第三大债券市场，必须正视和重视资本市场宏观调控问题。资本市场之所以需要宏观调控，是因为资本市场也会失灵。当资本市场严重失灵，不能自我修复时，政府必须进行宏观调控，包括危机救助。我国股市一直存在着宏观调控的相关实践，但法治化程度不足，也不够科学和规范。我们应该树立正确的资本市场宏观调控思维，确立资本市场宏观调控法的概念和资本市场宏观调控的逻辑体系，建立资本市场宏观调控的法制框架，实现资本市场危机救助的法治化，从而为我国资本市场长期健康稳定发展保驾护航。

  2025年03期 v.43;No.251 138-150页 [查看摘要][在线阅读][下载 1357K]
  

• 《民法典》第511条第1项标准引用规则的解释和续造

  陶丽琴;

  作为《民法典》唯一以具体类型标准构造的规范，其第511条第1项依据新《标准化法》修改了内容：增设强制性国家标准的首位引用，确立了标准依类型的排他选用及层级顺位。标准引用规则的解释应立足于合同漏洞补充的制度功能并作民法与标准的双向观察，须防范标准化制度的行政化逻辑对其立法内涵的可能异化。强制性标准作为质量合规要件构成合同的当然内容，通过确定质量要求的“已明”部分来判断“不明”部分之漏洞事实，然援引为漏洞补充的内容意味着以最低技术要求为履行的法定依据，将降低供方义务水平而缩减需方质量利益。推荐性国家标准和行业标准在现实中难免重叠，两者区别于制定主体的行政身份而非技术水平高低，排他引用和层级顺位的规定导致规则多重、内涵不一，应遵市场契合性和时间优先性原则而择一适用。“通常标准”宜以“中等品质”为内涵，其他标准类型的择用须依此证成。“符合合同目的的特定标准”与《民法典》第510条及第142条合同解释的规定功能重叠，故无适用价值。

  2025年03期 v.43;No.251 151-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1325K]
  

生态文明与环境法治

• 论生物安全法治的理念基础及其规范表达

  于文轩;

  生物安全法治以风险社会为场域，遵循生命共同体理念的认识论和生态整体主义的方法论，其理念体系呈现“正义-秩序-效率”的三元价值结构。正义价值以权益保护为载体，包括自由和平等的侧面；秩序价值以安全为核心，包括安全性和可预见性的侧面；效率价值旨在实现与生物因子利用相关的利益协调，包括符合正当目的、全面均衡发展、重视条件约束、关注隐性因素四个方面。生物安全法治以风险预防为中心，以人本主义为主旨，以全程管理为保障，三者共同构成了生物安全法治的原则体系。在这一价值指引和原则体系的框架下，生物安全治理结构和制度安排全面回应生命共同体理念和生态整体主义在认识论和方法论层面的要求。在生态环境法典中，可以纳入有关生物安全保障的内容。

  2025年03期 v.43;No.251 161-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 1325K]
  

涉外法治

• 不同而和：大湾区商事调解协议的跨境执行

  江保国;

  大湾区商事调解交流合作是提升区域营商环境的重要举措，虽然已取得一系列制度成果，但商事调解协议跨境执行机制的缺失却限制了其实际成效。在我国已签署但尚未批准《新加坡调解公约》的背景下，“一国两制三法域”的大湾区是探索商事调解协议跨境执行机制的理想场域。由于在内地和港澳地区的现行法中，商事调解协议的效力总体上未超出民事合同的范畴，需要通过特定转化机制才能取得执行名义，未来三地在商事调解协议执行方面的合作宜继续推动各自域内法中转化执行机制的便利化，并对跨境执行采用先大湾区局部后三地整体、由转化执行逐步递进到直接执行的两阶段方案，即先疏通跨境转化执行路径，而后在坚持来源地标准和妥善解决法律适用等问题的基础上，探索其跨境执行的直接路径。

  2025年03期 v.43;No.251 172-184页 [查看摘要][在线阅读][下载 1392K]
  

法律实务

• 论包税条款的法律效力及其司法审查

  李慈强;

  包税条款是当事人对交易过程中的税负承担所达成的契约安排，是税法在合同领域意思自治的典型表现。当前我国的司法审查大多采取单一性思维，按照意思自治或税收法定原则认定其有效或无效，由此引发法律效力认定的司法分歧。从保护交易秩序、维护税收利益的角度出发，对于包税条款法律效力的司法审查应当摒弃传统“私法自治—公法管制”的二元认定观念，进一步探究包税条款所蕴含的本质关系，通过分析国库主义和纳税人主义之间的立场冲突，将法律效果、经济效果与社会效果确立为效力判断的实质标准，坚持司法谦抑性原则，从形式与实质等多重层面综合判断包税条款的法律效力，才能实现包税条款在意思自治与税收法定之间的平衡，进而提升市场交易效率、进一步维护税收稳定秩序。

  2025年03期 v.43;No.251 185-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 1340K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重要课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,为了确保统计数据的完整与准确,本刊要求来稿均需要具有以下内容:(1)作者姓名、职称、职务、所在单位的详细名称、通讯地址;(2)不超过两百字的内容摘要及3-5个关键词;(3)相对应的英文摘要及关键词。

  2025年03期 v.43;No.251 198页 [查看摘要][在线阅读][下载 351K]
  
下载本期数据